招商引资企业签订的土地出让协议，是行政协议还是民事合同？

 

在招商引资企业被征收案件中，关于国有土地使用权出让合同（以下简称“出让合同”）性质的确定，一直存在争议。那么，出让合同是应当归于民事的合同，还是行政协议？认定该合同的性质问题，对于招商引资企业又有什么益处呢？

1、行政协议与民事合同之间的区别。

行政协议与民事合同最大区别之处在于，民事合同主体签订合同是为了自身利益，而行政机关签订行政协议是为实现公共利益或者行政管理目标，并且行政主体在履行行政协议的过程中享有行政优益权，而民事合同的签订主体则是平等双方，各方的权利义务均等，没有优益权。

什么是行政优益权？

行政优益权是指在合同的签订、履行、解除、终止的过程中，行政机关有居于主导地位的权利，即行政职权在合同的履行过程中起主导作用。换言之，行政主体在履行协议过程中享有合同的发起权、合同履行的监督权和指挥权，行政机关可以根据实现公共利益或者行政管理目标的需要单方变更、解除协议，甚至可以依法单方作出行政强制、行政处罚。

2、主张出让合同为民事合同的主要观点。

该观点认为：土地使用权属于用益物权，出让该权利亦同于民事法律关系中的财产出让行为。在现行法律体系中，国家作为国有土地所有权的唯一主体，并不直接行使所有权的权能，而是根据“统一领导、分级管理”的原则，国家已把所有财产分交给相应的机关、企事业单位，由这些机关在授权范围内，代表国家行使国家所有权的职能。

因此，在出让合同中，市、县政府的国土资源管理部门是代表土地所有者“国家”，来行使土地所有权。所以，出让合同的签订双方在法律地位上完全平等，双方签订的协议也遵循了《合同法》的平等、自愿、有偿等有关原则，属于民事合同范畴。

此外，该观点还强调《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》前言部分规定：“结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释”，且该解释第一部分即为“土地使用权出让合同纠纷”。从这一点来看，最高法在审判实践中认可将出让合同作为民事合同处理。

3、国有土地使用权出让合同应当纳入到行政诉讼协议范围为宜。

第一，出合同主体，具有鲜明的行政协议特征。

2000年，国土资源部和国家工商总局发布的《国有土地使用权出让合同范本》（以下简称“示范文本”），该范本使用说明中规定“本合同的出让人为有权出让国有土地使用权的人民政府土地行政主管部门”，这就说明出让合同的一方当事人是行政主体。同时，结合《土地管理法》第八条：“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作”，这一有权签订出让合同的行政主体就是县级以上政府土地行政主管部门。

以上条款均足以说明，土地行政主管部门和相对人签订出让合同的目的是实施行政管理。进行土地出让，签订《出让合同》也是市、县土地行政主管部门的一项行政职责。

第二、出让方享有行政优益权。

示范文本第十九条、二十、三十二条规定，出让方在宗地使用期限内，行政机关不仅可以保留对合同项下宗地的规划调整权，在特殊情况下，还可以根据社会公共利益需要提前收回国有建设用地使用权。如果受让人存在土地闲置满两年且未开工建设，出让人则有权无偿收回国有建设用地使用权。

此外，示范文本的第三章“土地开发建设与利用”，主要规定了受让方在对土地进行开发建设时的各项义务，其中包括宗地开发投资强度、建筑物性质、建筑总面积、建筑容积率、修建并无偿向政府移交工程配套项目、开竣工日期等事项，这些规定均可体现出让方并不仅是民法意义上的出让人，而更多是体现土地管理者来行使其行政职权，二主体之间地位显然不平等。

由上述规定可知，如果出让合同是民事合同，那么无疑这样的权利义务结构是失衡的，而且，土地使用权作为物权转移给受让方后，如果依据民法理论，出让方无权再对于受让方宗地规划进行调整，在受让方已经交清出让价款之后更无权收回土地使用权。

因此，只有以出让合同属于行政合协议，才能解释出让方为何享有行政优益权。

第三，该类出让合同的案件由行政审判庭审理更为合理。

首先，在国有土地使用权出让合同纠纷中，具有土地行政管理职能的政府机关，决定收回国有土地使用权的行为，应当被认作是单方履行行政职权的行为，如公民对该行为不服而提起诉讼，当属行政诉讼受案范围。

其次，由于司法实践中，行政审判庭和民事审判庭各管一块。如果将该类案件归于民事合同，仅由民事审判庭对出让合同的本身进行审查，而合同中出现的行政职权仍交由行政审判庭进行审查的话，将无法避免二者出现相互矛盾判决的情况。为了统一法律适用和裁判标准，节约司法资源，应当由行政审判庭对该类案件进行统一审理更为合宜。

此外，一些地方规章将国有土地使用权出让合同列入行政合同范畴。如：《湖南省行政程序规定》第九十三条，《山东省行政程序规定》第一百条，《江苏省行政程序规定》第七十七条，均明确将国有土地使用权出让合同列为行政合同，此类案件理应由行政审判庭进行审理。

综上，无论是从出让合同的条款规定，还是从司法实践意义来看，国有土地使用权出让合同均应认定为行政协议。因此，在招商引资征收类案件中，如果行政机关为实现公共利益或者政策的调整，必须变更或者解除原出让合同时，对由此造成招商引资企业合法权益受有损失的，依法予以补偿。而由此获得的补偿款将远高于民事合同的违约赔偿金。