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【维权篇】企业拆迁关停中如何选择维权手段？

来源：北京吴少博律师事务所更新时间：2018-02-28 咨询热线：400-155-0888

　　在北京吴少博律师事务所代理的案件中，包括一些企业征收拆迁关停案件。在企业面临这个问题时，该如何选择维权手段呢？针对这个问题，吴少博律师做了如下解答。

　　在企业征收拆迁关停中，面对行政复议和行政诉讼，应该如何选择维权手段？就是说在这种中小企业面临征收拆迁关停的这种事情上，如果要启动行政纠纷的法律程序（复议和起诉这两种法律程序），应该如何抉择？如何来选取？有没有相应的规律或者说实务实践当中的标准呢？

　　首先我们要明白，这个复议和起诉在实务当中是有区别的。大家都很清楚，复议是前置程序，诉讼是复议之后的程序。同样我们国家行政诉讼法也规定了，可以不复议直接起诉。

　　第二，按照例外的情况，也就是说必须行政复议前置的情况，那么我们国家行政复议法第三十一条第一款也有明确的规定，例如面对这种确定土地、矿藏、水流、森林、山林、草原、荒地、滩涂等所有权或者使用权的具体行政行为，你认为这个具体行政行为侵犯了你的权益，那么这种在进行这个法律程序救济的时候，必须先进行行政复议，才可以向人民法院提起行政诉讼。这就叫行政复议前置。

　　那么同样，后续也有例外的情况，你比如讲针对这种所有权和使用权确权的所引起的这种行政处罚，或者行政强制措施，是不需要行政复议前置的。这就是我们国家行政复议法第三十一条规定的行政复议前置的例外情况。

　　那么第二个问题就是，复议跟起诉审理的具体内容是有所分别的，复议既审理具体行政行为的合法性也包括合理性，但是行政诉讼只审查合法性，这个在我们国家行政复议法、行政诉讼法以及最高人民法院针对行政复议和行政诉讼的司法解释上都有明确规定。咱先把这么几个前置的问题讲清楚，然后我们来看在面临行政诉讼和行政复议的时候，到底应该遵循哪些规律，来选择适当的维权手段。大家都心里很清楚，行政复议是向他的上级人民政府或者说他的上一级主管单位申请。也就是说，比如县里的工商局，应向市里的工商局申请，也可以向县级人民政府来进行行政复议。那么在行政复议这一块的选取之上，我们认为尽量选取他的上级人民政府作为复议机关。因为什么呢？他有个管理与被管理的权限，你如果直接向他上级的行政派出机关，也就是说上级的行政职能机关申请，你比如讲县工商局到市工商局他是一种指导性的法律关系，他往往不带有这种管理色彩，一旦不带有管理色彩那么双方形成的这种制约的权力性的特点就往往不凸显，不明确。所以我们在实务当中主要接到了职能部门给的这种具体行政行为，我们的复议都是向他的上级人民政府来申请复议。如果接到是人民政府的，你的选择只有一个，就是向这级人民政府的上一级人民政府申请复议，这个没有选择。大家心里都清楚，复议用现在通俗话讲就是爹管儿子，是他的上一级人民政府来管理他，那么这里头可能会带有一定的偏袒，或者说可能会带有一定的不公正性，这是说有可能的，那么各位也可以理解这个。特别是本身这个任务就是上级交给他的，如果说你把这个复议的行为又提到人民政府，本身这个政策就是他定的，现在你又提到他那，那么这种改变的可能性就小。

　　那么诉讼往往体现出来的公平性可能会高一些，因为他是第三方，司法机关对行政机关的具体行政行为是一种审理的行为。他所体现出的受到人为各个方面的干扰是比较小的，那么他所体现的公平性公平度就较高。直接从这么几点上来谈一下。怎么来进行行政复议的权力选取，或者说如何来进行行政诉讼，面临这两种情况的时候，如何选择的问题。

　　第一、如果你是为了拉满程序这根弦，或者说为了拖延时间，那么首先必须先进行行政复议。只有进行行政复议，再进行行政诉讼，那么你这个时效或者说这条时间才能拉到最长。例如关于违章建筑的认定，我们从来都是希望先复议后诉讼，因为我们国家的行政强制法明确规定了在复议跟起诉结束之后，才能行使强制性的权利，所以说最长时间的去拉满这根弦，那么你必然是先复议后诉讼。

　　第二、如果说你存在的是合法性存疑，但是合理性充足的，我们建议也是先复议后诉讼。刚才已经讲过了复议审查，既审查合理性也审查合法性，如果你认为合法性是存疑的，即便是经过招商引资啦，或者经过各方的手续文件，但是是不完备的，不准确的，不全面的，但是你有充足的合理性。我们刚才讲到了，你是招商引资来的，政府的允诺行为在里头，政府鼓励的，政策积极倡导的，这种存在合理性的，那么由于复议既审查合法性又审查合理性，那我们就赞成你先提复议，先进行合理性审查。因为大家都知道，一旦提了诉讼，就不可能回去再提复议了。复议是前置的，可以先提复议再提诉讼，也可以直接诉讼，但是无法倒回来，先诉讼再复议。

　　第三、就是如果合法性把握性大，应该跳过复议直接起诉，这样的话对司法的干扰程度非常低。没有复议，就是没有复议过程中的事实认定跟法律适用问题，直接跳到诉讼，前提是你这个问题合法性把握性非常的大。认为你自己合法的主体啦，合法的程序各个方面是没有问题的，那么你就直接跳过复议直接去诉讼。

　　第四、法院的公平性确实在提高，但是协调性差一些，因为什么，他是司法机关来协调行政机关，他比行政机关爹管儿子这种协调的力度是小的，是差的。我们在实务当中碰到的都是这种，行政复议完了以后，确实给我们的感觉是行政复议这种协调性，调度性确实比较强，因为他本身就有一种管理被管理的职责在里头。但是法院去协调这种事情的话，往往他是就一个具体的行为的合法性作出判断，他的协调力度是小的，在这方面是差很多的，第五、各方面的因素，也要综合的考量，考量各方面的因素对本次事件的影响。比如你是一个征收拆迁的行为，那么这样的话影响到你征收拆迁的进度等等各个方面，可能对上级人民政府的政绩都是有影响的。这样的话就应该先复议，复议的话上级人民政府调解的力度会非常的大。所以说在这个实务当中，也要看各方面的因素对你这个实物推导的能力，或者说触动的能力，触动能力强的这一个机关，你要先运用起来。那么实务当中往往就是说这种上级管理下级的这种推动力更强一些。

　　以上内容就是，在遇到企业征拆关停的时候，面对复议和诉讼，如何进行选取的基本攻略。

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