李晓宁律师：违法建设立法缺陷及司法实践中存在的问题

　　1、违法建设没有一个准确的定义。众所周知，法律的构成要素为概念、规则和原则，而规则和原则说到底就是若干概念的连结。不止在法律领域，理解任何知识都要从概念入手，因而有“概念先行”的说法。但我国法律却没有给“违法建设”一个相对明确的内涵与外延。究竟哪些行为属于违法建设，哪些行为又不该由其进行调整，实践中往往只能根据个案进行判断。

 

　　2、违法建设认定标准单一。因为立法没有关于“违法建设”概念的明确定义，目前司法实践中认定违法建设都是以《城乡规划法》相关条文要求的是否取得“建设工程规划许可证”作为唯一的认定标准。但是实际上是否取得“建设工程规划许可证”并不能涵盖现实中出现的各种情况，这一简单的标准很容易被滥用。比如没有取得“建设工程规划许可证”包含两种情况，一种是因不符合办证条件所以从根本上无法取得建设工程规划许可证，对这种建筑，当然要考虑通过行政处罚加以监管。但是还有一种情况是符合办证的要求，只是因为各种历史原因证照正在办理过程中，这种情况显然不能单纯地以没有取得“建设工程规划许可证”定为违法建设。例如上海松江区九亭的九富开发区，该开发区由当地镇政府经上级政府批准后成立，经招商引资后几百家企业入驻该地，部分企业经过办理证照，取得了包括“建设工程规划许可证”及土地使用权证和房产证，但是有大部分企业因为集体建设用地指标逐年发放的问题证照在持续办理过程中，2016年，尚在办证过程中的企业全部被城管执法部门作为违法建设予以强制拆除，这些企业有的已经取得了“建设用地规划许可证”，大部分都交纳土地使用税和房产税，这样合法存在并且经营了十几年的企业厂房仅仅因为没有“建设工程规划许可证”而被强制拆除拆除，是法治的严重倒退。

 

　　3、对是否可以采取改正措施消除影响的标准没有详细规定。《城乡规划法》对于已经被认定为违法建设的房屋的处理方式除了强制拆除以外，还有一种就是如果可以采取改正措施消除影响的，可以罚款保留。但是因为法律并没有对什么样的情况属于可以采取改正措施进行详细明确的规定。由于缺乏必要束缚，其在很大程度上演变为行政机关的主观判断。所以凡是涉及到政府征地项目，几乎所有的违法建设只有一个命运，就是被强制拆除。

 

　　《城乡规划法》是在2008年颁布的。2008年以前，在规划管理方面只有《城市规划法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》，只有城市规划范围内的土地上建设房屋需要取得规划方面的审批文件，如“建设用地规划许可证”，因为早些年规划方面的管理要求并没有那么高，一些地方规定只有重大工程才需要取得“建设工程规划许可证”。在农村土地上建房手续则简单得多，原则上只要取得了集体建设用地使用权，经相关镇的建设主管部门批准，就可以建设房屋。因为没有全国统一的标准，具体实践中农村宅基地的建设大部分地区是只要取得了宅基地批单就可以建房，乡镇企业的建设手续会复杂一点，一般需要取得建设主管部门的批准，按照《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，取得“选址意见书”后才可以建设房屋。在2008年以前，没有任何一部法律要求集体建设用地上建房需要办理“建设工程规划许可证”。

 

　　但是在目前的司法实践中，大量的案例是以2008年生效的《城乡规划法》来认定2008年之前在集体建设用地上的建设行为违法。这样的法律适用违反了法不朔及既往的基本法律适用原则。一个很简单的道理，作为一个普通老百姓，我们只能根据目前的法律来规范自己的行为，没有人能准确预知未来会怎样立法，不可能根据一个未来的立法来规范自己的行为。所以用一个后生效的法律来认定之前的行为，明显违反了法不朔及既往的原则。

 

　　违反法不朔及既往原则这一现象为什么会在现实司法实践中被大量应用呢？这是因为这里有一个司法解释被滥用和任意扩大解释了。

 

　　2011年12月29日，住房和城乡建设部向全国人大常委会法工委发函《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》（建法函〔2011〕316号，以下简称《诉讼时效请示》）中提出“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条的规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算”。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会以法工办发〔2012〕20号文答复“同意你部意见”。很多政府部门及司法部门据此认为应当将证照不齐全房屋认定为违法建筑，因其“违法状态、违法结果一直处于持续状态”。

 

　　这个司法解释的本意是一个建筑，如果该建筑在建成时就违反了当时法律关于规划及建筑方面的强制性规定，则该建筑从一开始就是一个不符合规划及建筑安全的违法行为，其行为产生的结果的社会危害性自始存在，所以行政机关有权追溯。这个司法解释本身是没有问题的，主要的问题在于如何解释和运用。

 

　　该司法解释的适用有一个关键点：建筑行为是否合法应当以当时的法律进行认定，而非建筑行为结束后颁布的各项规定更严格的《城乡规划法》。如果以当时的法律来认定不属于违法建筑，就不存在所谓的违法行为，更不存在违法行为、违法结果处于持续状态，把这个逻辑关系处理好，就不会出现用新法约束旧行为的怪现象。如果结合《物权法》关于建筑物权的规定，即认定建筑物的合法性应当以建筑时的法律规定为准，那么法律适用就更不会存在歧义了。

 

　　从立法和司法滥用的角度对违章建筑进行“追根溯源”，从源头找到症结才能更好地对症下药，根除这一“顽疾”。