吴少博律师涉嫌违章建筑庭审经验谈

　　

        吴少博律师团队专注中小企业拆迁维权十年之久，在违章建筑相关的行政诉讼过程当中积累了不少经验。庭审是诉讼的重要环节，在庭审过程中应该注意哪些问题？吴少博律师为我们总结了八个方面的要点：

　　

　　第一、紧抓执法程序不放松；

　　

　　第二、不要小瞧职权依据的法律规定；

　　

　　第三、执法目的有时也是重点；

　　

　　第四、多找建筑客观存在的理由；

　　

　　第五、建筑建设过程当中政府允诺要重视；

　　

　　第六、建设过程当中取得的任何文件都是证据；

　　

　　第七、法律适用问题要摆清楚；

　　

　　第八、补救措施也是可以提的。

　　

　　下面结合我们做过的许多违章建筑的行政诉讼案件，详细地阐述一下这八个方面代表了什么。

　　

　　第一，紧抓执法程序不放松。这一点在以往的视频中已经讲过很多次，比如要进行前置勘察调查程序，要给被处罚人（涉嫌违章建筑建造人）陈述申辩的权利。收到限期拆除通知书或者决定书之后，被处罚人有复议跟诉讼的权利。按照《行政强制法》第44条，这种建筑物在复议和起诉期间是不允许强制执行的，这是一套完整的法律程序。在庭审过程中，这套执法程序很重要，被处罚人（即原告）一定要重视起来，不能放松。因为很多确认具体行政行为违法或者撤销具体行政行为的依据就在于对方的执法程序产生了错误，比如没注意当事人陈述申辩的权利、应该依法举行听证而没有举行听证、应该送达相关的法律文书却没有送达，法律程序出现了重大瑕疵，就有可能确认具体行政行为违法或者撤销具体行政行为。

　　

　　第二，不能小瞧职权依据的法律规定。在很多庭审当中，被处罚人往往忽视职权依据，但这应该作为一个重点的，比如集体土地上认定违章建筑的法定机关是乡镇人民政府，国有土地是规划部门，有的地方是规划国土，再一级是规划国土部门。比如北京，现在规划、国土就合二为一。实践当中很多地方是城管在做这件事，但其实很多地方的城管并没有权力来认定建筑是否违章，他只有执行的权力。也就是说应当先由规划部门或者乡镇人民政府进行认定，然后再由他来执行，城管并不具有认定的权力。在实践当中城管向规划部门发函，要求规划部门复函说明涉嫌违章建筑建造人是否有相关的建筑手续，先执行后认定的做法也是错误的。认定的机关永远是法定机关，不能随意变更。但是法律也有例外性规定，比如安徽把这种违章建筑的认定权全部集中到城管，进行了法律集中处罚权的统一，由安徽省人大常委会具体认定，这是合法的。但是很多地方并没有做到合法，所以职权依据不能小瞧。

　　

　　第三，执法目的有时也是重点。征收方的执法目的是什么，有的说是“以拆违促拆迁”，有的说是为了所谓的环境整治等等。执法目的直接和征收方的执法程序、职权依据、执法的关联度相一致，这就说明真正的执法目的，有时也是法庭辩论和法庭认识的一个重点，不能轻视。

　　

　　第四，多找建筑客观存在的理由。比如当事人的建筑客观存在于08年之前，即《城乡规划法》之前，或者是跟乡村租赁的土地，后经过村委会的认定批准，进行了房屋建设，包括前述的招商引资等。一定要多找建筑之所以存在的客观事实理由，用充足的理由说服人，才能支持建筑存在的合理性。在庭审中，除了合法性也要考虑到合理性的问题，这就要多找建筑存在的客观事实理由。

　　

　　第五，建筑建设过程当中政府允诺要重视。比如招商引资，乡镇人民政府对你的建筑给予了非房产证、土地证、建筑工程规划许可证等文件的认可，或对投资行为认可，或乡镇人民政府对建筑的存续曾经有过口头或者书面的表态，这都说明政府职能的允诺和承诺一定要重视。

　　

　　第六，建筑过程当中取得的任何文件都是证据。证据证明力的大小，就是证明的效果问题，即便证明力不够大，也不能去除它本身作为证据的客观存在。任何文件都是证据，比如租赁合同、集体建设土地使用权证等。经过招标、拍卖或者从政府手里直接拿到的，包括土地来源、获得土地的时间等，有乡镇人民政府或者村委会的同意等等的相关证据，能够形成足够的证据链，就能在法庭上说明合理性的问题。这些证据尽管不是《城乡规划法》第64、65条所规定的建设工程规划许可证，但也是证明建筑合法存在的一个基础，一定不要丢失。

　　

　　第七，法律适用问题要摆清楚。法律溯及力的问题前面已经讲过了，08年之前建的，只需要符合08年之前的地方性法律法规即可，08年之后的则要符合《城乡规划法》。这是法律溯及力的问题。另外，集体土地适用哪个法律，国有土地又适用哪个法律？后法优于先法，是法律适用的问题。《城乡规划法》第64、65条并没有规定立刻进行实际拆除，而是能够补办相关证照的可以先补办，实在补办不了的或影响城市规划等情况的，再实施强制拆除。这是法律处罚的递进问题。

　　

　　第八，补救措施可以提。如果有土地证，或者有一部分建筑有房产证，或者是那个部门临时建筑的，使用期到期没有续期或者政府不续等问题，也能把法律和客观相结合采取一定的补救措施，可以和政府承诺再使用三五年后自行拆除等。补救措施在法庭上是可以提的。

　　

　　这八个方面，对原告非常有利，是在涉嫌违章建筑行政诉讼的庭审过程当中需要关注的要点。