企业拆迁讲堂—违建及关停的法律适用问题

　　吴少博企业拆迁讲堂，今天讲述的内容是有关违建及关停的法律适用。从广义上来分三个层面来解读一下相关理论。吴少博律师通过理论及其实务经验来总结出这部分的精彩解读，供大家遇到上述问题时可以做参考使用。

 

　　首先说明违建及关停的法律适用不是指具体适用的法律条文，是从法律位阶、法律适用及法律的真空地带来讲述违建及环保关停的法律适用的这堂课。

 

　　吴少博律师解读：

 

　　一、总述部分

 

　　该部分内容涉及到的是实务中，若出现新法与旧法、上位法与下位法之间的“冲突”时，结合《城乡规划法》（2007年10月28日通过，自2008年1月1日起施行）、《中华人民共和国环境保护法》（1989年12月26日通过，2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议修订，2015年1月1日起施行），并举例来形象的说明上述问题。比如2008年1月1号实施的城乡规划法是我国首部就违章建筑给予准确性定义的法律，并且涵盖了集体土地使用权跟国有土地使用权所建造的房屋，其中第64条、65条明确规定了未取得建设工程规划许可证的可以进行行政处罚，那么建设工程规划许可证的取得与否，就成了实务界判断违章建筑重要的法律杠杆。那么问题来了，08年之前，所建造的房屋，如果未取得建设工程（规划许可）那么到底是不是违章建筑？于是就有适用新法跟旧法交替的问题。按照新修订的城乡规划法的规定是这样的，但是按照《城市规划法》的规定，特别除外的是在农村集体土地上的建筑，则到底怎么适用的问题。

 

　　二、具体解读

 

　　1、法律位阶

 

　　新法与旧法：

 

　　若是在08年之后建造的并且未取得建设工程规划许可证，那么这样的话直接就可以认定为违章建筑。由具体的相关法定认定机关，若是在集体土地上就是乡镇人民政府，如果在国有土地，就是规划行政部门。当然，也有诸如比如安徽省将相关的行政权力集中实施，统一由城管部门来认定。

 

　　若是建造在08年之前，那么当时没有基本性法律也就是城乡规划法没有，没有基本性法律来认定违章建筑，则要看当时除了基本性法律之外，有没有行政法规、地方性法规和行政规章的规定。如果有相应的规章或法规的规定，并且建造方满足了当时的地方性法规和行政规章的相关规定的话，则其建筑行为及状态都是合法的建筑。

 

　　上位法与下位法：

 

　　直白点陈述就是法律位阶的高与低的问题即法律的适用是阶梯性的排除并选择适用。当地方性的城乡规划条例或者说有关行政这个认定违章建筑的相关法律与城乡规划法以及物权法相矛盾，当然要优先适用基本法律，而不能适用地方性法规或地方性规章。也就是说没有法律才能依据这个相应的政策以及法理，这是一个法律位阶的问题。

 

　　2、法律适用

 

　　该部分着重从《立法法》（2015年3月15日修订）第九十三条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

 

　　法律的准确适用还要看其规定的法律规范的种类。依据相关法理，按照法律规范的行为模式的不同，可以分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。

 

　　⑴授权性规范，是规定人们可以为一定的行为或者不为一定的行为，以及可以要求他人为一定的行为或者不为一定的行为的法律规范。

 

　　⑵义务性规范是规定人们必须积极作出一定行为的法律规范。

 

　　⑶禁止性规范，是规定禁止人们作出一定行为或者必须不为一定行为的法律规范。禁止性规范也可以说是一种义务性规范。禁止性规范与义务性规范的区别在于：义务性规范是设定作为义务，禁止性规范却是设定不作为义务。

 

　　按照法律规范强制性的程度，可以分为强制性规范和任意性规范。

 

　　⑴强制性规范是指法律规范所确定的权利和义务十分明确、肯定，不允许有任何方式的变更或违反的法律规范。强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式，或者说义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。

 

　　⑵任意性规范是指法律规范允许法律关系的参加者在一定的范围内可以自行确定其权利和义务的法律规范。

 

　　不同的法律规范其适用的规则不同。授权性的规则可以选择适用，义务性的归责必须履行，但强度原则上没有禁止性规则的大。新法和旧法有一个交替的问题，位阶高的法跟位阶低的法有一个在适用的时候也是不相一致的，一定要在违章建筑问题以及环保关停方面进行充分的适用。

 

　　通过上述两点总结，法律适用过程中可能出现的位阶、法不溯及既往的情况，也有存在法律真空地带的可能。则下面介绍法律真空地带的情况。

 

　　3、法律真空地带:

 

　　列举的房屋建造例子：房主2003年建造的建筑物，符合当时当地的法律法规的要求，那么到了2008年1月1日《城乡规划法》施行之后呢？房主没有再补办建筑规划许可，房屋就这样一直持续存在着，那么房主的房屋有可能是违法建筑吗？其实这个时候，从其建筑物的建成后的持续状态来说其是合法的。从《城乡规划法》实施后的要求的要件上来说其是处于一种“非法”的状态的。这样就产生了“法律的真空地带”的问题。但归根结底，无论从法律位阶还是法律适用上来说，还建造物是合法的，因为建造行为满足2003年的法律法规的要求即可。建造行为一旦完成，持续的是房屋的存在状态，而不是建造行为的持续，是建造行为的后果的状态持续。法律法规只能约束“当下”的法律，而不能“后法”约束“前行为”。

 

　　列举的环境保护的例子：

 

　　环境保护是一个强调对于环境保护的过程，环保的标准是逐年根据具体的客观情况发生改变的。如一个企业满足2003年的环保标准，但是不一定能做到2005年的环境标准。则问题又来了，对于企业来说应该继续增加这种义务来满足05年的标准呢？答案是肯定的。环境评价、排污许可的标准是逐年改变的，你的行为本身都是发生在“当下”的情形下，05年的标准是05年的标准，08年的标准是08年的标准，因此适用当时的法律并不违和。

 

　　环保与建筑的区别：

 

　　在实务中，很多当事人一知半解的就拿着环保的相关的法律要求扣到了建造行为的法律适用上，是完全没有法律依据的。环保是与时俱进，排污行为也是实时更新的，因此，对于此现象就得依据每年的不同标准及2015年修订的环境保护法的有关规定来逐步更新进度，并依据不同的环评标准、排放标准，在不达标的时候接受相应的行政处罚。并且依据相关环境保护法以及大气污染防治法、水污染防治法等的法律，对于企业违反环境保护法的，首先是限期治理，若不达标时才是关闭关停的问题。

 

　　对于不动产，若在2008年完成建造行为，其在2008年之后没取得建筑工程规划许可证的应该怎么进行处理？首先肯定的是该房屋的持续存在状态是受法律保护的。若改变该房屋建造的质量？如对房屋重新的改建、扩建？则房屋的建造行为势必违法了《城乡规划法》的有关规定。法律规制的是“建造行为”。新“行为”则适用新法的原则及要求。

 

　　上述则是结合实务及法理解读一下对违章建筑和环保关停在法律适用问题上的一些共同点和区别点。并通过违建与环保，一“动态”一“静态”出现的行为及后果来帮助大家理解相关的法律。希望对大家能有所帮助。