拆迁相关五个方面问题的简单探讨（一）

拆迁相关五个方面问题的简单探讨（一）

　　一、《城乡规划法》的法律适用问题。 
　　根据《国有土地上房屋征收和补偿条例》第24条第2款规定，“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”在拆迁征收实践中，拆迁方往往依据《城乡规划法》等法律规定，按是否有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地证、房产证等证件来判断是否为违章建筑，是否拆除或者是否应当给予补偿。但是《城乡规划法》于2008年1月1日开始施行，实践中很多建筑是在2007年12月31日前竣工的，那么司法实践中就面临一个现实问题，即：在2008年1月1日《城乡规划法》实施之前建成的违法建筑，在《城乡规划法》实施后需要作出处罚处理，应当适用《城乡规划法》吗？ 
　　鉴于司法实践中各地法院判法不一，本文从以下两个方面讨论：
　　1、按照法不溯及既往原则，在2008年1月1日实施《城乡规划法》后处理该法实施前发生的违法建设案件，原则上不应该适用《城乡规划法》。理由如下：
　　第一，从现有法律规定看，《立法法》84条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往……”
　　第二，从法理上看，我们不能用新的规定去约束人们过去的行为，因为人们不可能在过去就能预知未来的法律规定。用事后创设出来的规定约束和惩罚事前的行为，与法治精神相悖。
　　第三，参考此前做法，即借鉴1990年建设部的通知和全国人大常委会办公厅复函。1990年4月1日，《城市规划法》实施，《城市规划条例》废止时，也出现过类似的问题。《城市规划法》实施后，一些地方的城市规划行政主管部门不断给建设部去电或去函，询问在该法实施前发生的违法行为，在该法实施后发现并需要作出处理，是适用《城市规划法》还是适用《城市规划条例》。为此，建设部在1990年11月8日就《城市规划法》的溯及力问题以（90）建法字第577号文向全国人大请示，提出“按照法律不溯及既往的原则，在该法实施后处理该法实施前发生的违法案件，还是应当适用于《城市规划条例》，而不应当适用于《城市规划法》”。对此，1990年12月11日全国人大常委会办公厅以常办［1990］秘字第093函复：“关于《城市规划法》的法律溯及力问题，同意你部的意见，请按此办理。”
　　第四，司法实践中的此种判法支撑。袁忠与湛江市城市管理行政执法局、湛江市赤坎区人民政府城乡建设行政管理案，《广东省高级人民法院行政判决书》（2015）粤高法行提字第7号；本溪市平山区群兴乙炔氧气站强制拆除决定案，《辽宁省高级人民法院行政判决书》（2014）辽行终字第115号；成都市规划管理局和成都市金牛区正林礼盒加工厂规划行政强制案，《四川省成都市中级人民法院行政判决书》（2015）成行终字第187号。
　　2、应当适用《城乡规划法》。 
　　当事人所实施的行为是违法建设行为，其违法结果是违法建筑的存在。当事人的建设行为虽已停止，但违法建筑物处于存继状态，且当事人至今仍未办理过相关许可证，其违法行为处于连续状态并未终止。所以应当适用《城乡规划法》，并不违反法不溯及既往的原则。
　　有以下法院判决佐证：南京天康建材科技有限公司与南京市秦淮区人民政府行政强制案，《江苏省高级人民法院行政判决书》（2015）苏行终字第00012号；夏六其诉上海市松江区泗泾镇人民政府其他(城建)一案，《上海市第一中级人民法院行政判决书》（2015）沪一中行终字第127号。 
　　拆除违章和拆迁征收本来是两个完全不同的法律程序。拆除违章建筑是国土、规划、城管等部门在行使城市管理职能的过程中，对违法建设行为进行的行政处罚。拆迁征收是有指有权进行征收的行政主体基于公共利益需要，以行政权对单位、个人的土地使用权及地上房屋进行征收并按市场价值给予补偿的行政征收行为。但是2011年《国有土地上房屋征收与补偿征条例》出台后，拆除违章和征收拆迁之间的关系变得越来越紧密，毫不夸张地说，拆除违章已经成为拆迁征收最有力的一个辅助手段。究其根本原因是征收主体为了控制拆迁成本，而出现了以拆违促拆迁。在很多案件中，拆迁方往往不顾特定的历史原因和时代背景，对于无证建筑直接予以违章建筑的认定，从而达到拆迁方所追求的不予补偿的效果。而考虑《城乡规划法》的法律适用问题，就不得不考虑到以上背景，予以综合分析，慎重考量。