益民公司诉河南省周口市行政机关等行政行为违法二审案

审理经过

周口市益民燃气有限公司(以下简称益民公司)因其诉周口市发展计划委员会(以下简称市计委)发布《周口市天然气城市管网项目法人招标方案》、向河南亿星实业集团有限公司(以下简称亿星公司)下发《中标通知书》，周口市人民政府(以下简称市政府)下发《关于河南亿星实业集团有限公司独家经营周口市规划区域内城市管网燃气工程的通知》一案，不服河南省高级人民法院(2003)豫法行初字第1号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成由周红耕担任审判长、代理审判员毛保平、王振宇参加的合议庭，于2004年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人益民公司法定代表人马义清、委托代理人朱卫平，被上诉人市政府委托代理人张树义，被上诉人市计委委托代理人马怀德、辛治廷，原审第三人亿星公司法定代表人李士强，委托代理人宋雅芳、张志刚出庭参加诉讼，被上诉人市政府法定代表人高德领、委托代理人应松年，被上诉人市计委法定代表人殷建勇因故未出庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2003年4月26日，市计委向亿星公司、益民公司等13家企业发出邀标函，着手组织周口市天然气城市管网项目法人招标，同年5月2日发出《周口市天然气城市管网项目法人招标方案》(以下简称《招标方案》)其中称，“受周口市人民政府委托，周口市发展计划委员会组织人员编制了周口市天然气城市管网项目法人招标方案”。该方案规定，投标人中标后，市政府委托周口市建设投资公司介入项目经营(市政府于2003年8月15日作出周政[2003]76号文撤销了该公司，该公司未实际介入项目经营)。该方案及其补充通知中还规定，投标人应“按时将5000万元保证金打入周口指定帐户，中标企业的保证金用于周口天然气项目建设”。益民公司在报名后因未能交纳5000万元保证金而没有参加最后的竞标活动。同年5月12日，正式举行招标。在招标时，市计委从河南省方圆招标代理有限责任公司专家库中选取了5名专家，另有周口市委副秘书长和市政府副秘书长共7人组成评标委员会。同年6月19日，市计委依据评标结果和考察情况向亿星公司下发了《中标通知书》，其中称：“河南亿星实业集团有限公司：周口市天然气城市管网项目法人，通过邀请招标，经评标委员会推荐，报请市政府批准，确定由你公司中标”。同年6月20日，市政府作出周政(2003)54号《关于河南亿星实业集团有限公司独家经营周口市规划区域内城市管网燃气工程的通知》(以下简称54号文)，其中称：“为促进我市的经济发展，完善城市基础设施建设，提高居民生活质量，市政府同意周口市燃气城市管网项目评标委员会意见，由河南亿星实业集团公司独家经营周口市规划区域内城市天然气管网工程”。54号文送达后，亿星公司办理了天然气管网的有关项目用地手续，购置了输气管道等管网设施，于2003年11月与中国石油天然气股份有限公司西气东输管道分公司(以下简称中石油公司)签订了“照付不议”用气协议，并开始动工开展管网项目建设。益民公司认为，市计委、市政府作出的上述《招标方案》、《中标通知》和54号文违反了法律规定，并侵犯了其依法享有的管道燃气经营权，向河南省高级人民法院提起行政诉讼。

一审法院另查明：益民公司经工商注册成立于1999年4月(未取得燃气经营资格)，经营范围为管道燃气、燃气具、高新技术和房地产。2000年7月7日，原周口地区建设局以周地建城(2000)10号文对益民公司作出《关于对周口市益民燃气有限责任公司为“周口市管道燃气专营单位”的批复》，该批复主要内容为：“按照建设部第62号令、河南省人民政府第47号令、河南省建设厅豫建城(1996)69号文之规定和‘一个城市只允许批准一家管道燃气经营单位’的原则，根据设计方案及专家论证，该项目既能近期满足工业与民用对燃气的需要，又能与天然气西气东输工程接轨。经审查，批准你公司为周口城市管道燃气专营单位”。益民公司取得该文后，又先后取得了燃气站《建设用地规划许可证》，周口市(现周口市川汇区)大庆路、八一路等路段的燃气管网铺设《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》等批准文件。到一审判决为止，益民公司已在周口市川汇区建成燃气调压站并在该区的主要街道和部分小区实际铺设了一些燃气管道。2002年9月20日，面对当时周口市两个燃气公司即益民公司和周口市燃气有限公司(由周口市政府与北京中燃公司联合组建，后来解散)并存的状况，市政府常务会议作出决议称：“不管什么情况，在没弄清问题之前，益民公司铺设管道工作必须停止，此事由市规划管理局负责落实”。同年9月23日。周口市规划管理局作出了通知，其中称：“根据《河南省<城市规划法>实施办法》第三十三条‘在城市规划区内新建、扩建、改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，城市规划行政主管部门应提供规划设计条件，建设单位和个人必须取得建设工程规划许可证’的规定和周口市人民政府常务会议纪要(2002)5号要求，不管什么情况，在没有弄清问题之前，益民公司铺设管道工作必须停止”。

2003年11月9日，周口市建设委员会作出周建城(2003)39号文，以原周口地区建设局周地建城(2000)10号文授予益民公司管道燃气专营单位资格缺少法律依据，不符合有关规章和规范性文件，属越权审批为由废止了该文。

一审法院认为

河南省高级人民法院一审认为：

(一)关于益民公司的原告主体资格

1999年4月益民公司已取得工商营业执照，其经营范围包括燃气，2000年7月，益民公司又取得原周口地区建设局关于授予益民公司管道燃气专营权的批复，其中注明益民公司经营的燃气项目既能近期满足周口市(川汇区)工业与民用对燃气的需要，又能与“西气东输”工程接轨。2003年5月到6月，市计委和市政府基于建设部建城[2002]272号《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》(以下简称建设部272号文)关于公用事业要开放市场、通过招标确定特许经营权人的政策规定，就周口市的天然气管网项目进行招标并确定了亿星公司对周口市天然气管网项目的独家经营权。由于当时益民公司的燃气经营权未被废止或撤销，亿星公司的天然气管网项目独家经营权直接与益民公司的燃气经营权冲突。如果被诉行政行为成立或产生法律效果，益民公司对天然气的经营权就不能行使。所以，益民公司与被诉行政行为有法律上的利害关系，具备本案的原告主体资格。

(二)关于被诉行政行为的合法性审查

1．关于招标方案的合法性

益民公司1999年已取得经营燃气的工商许可，2000年原周口地区建设局以周地建城(2000)10号文批准益民公司为管道燃气专营单位。在新的政策要求对公用事业的经营实行开放、通过招标确定经营者的情况下，如果对周口市天然气管网项目法人进行招标，应当首先处理益民公司的管道燃气经营权问题。市计委在益民公司的燃气经营权未被撤销的情况下发布天然气管网项目法人方案属程序违法。

招标方案中规定市政府委托周口市建设投资有限公司介入周口市天然气管网项目运作，虽然其主观动机是为了加强对公用行业的管理，但不符合国家关于政府不能经商的政策规定，因此，招标方案的相关内容不妥。关于原告提出的市政府在不出一分钱的情况下占“干股”35％的问题，因证据不足不予认定。

2．关于中标通知的合法性

根据国务院关于“西气东输”工程的领导体制和主管部门的规定，河南省人民政府办公厅豫政办(2002)第35号文《关于加快西气东输利用工作的通知》第二条规定，以及市政府关于各职能部门的权限划分情况，可以认定周口市计委有组织招标的职权。

《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)没有禁止设置保证金的规定，而且市计委设定5000万保证金是为了确保中标人的经营实力，并不违法。

招标方案中规定招标实行公开招标，而在实际招标时未公开公布招标方案，且适用了邀请招标的程序；另一方面，本案中的招标项目是省级重点项目，按照《河南省实施招标投标法办法》第十三条和国家建设部272号文第二条的规定，应当适用公开招标程序，如果适用邀请招标程序，应经过省人民政府或国家计委批准，但本案中适用邀请招标方式未经批准。因而市计委在未经批准的情况下适用邀请招标方式违法。

根据《招标投标法》第二十四条规定，给投标人的准备时间不得少于20天。本案中，被告发出邀标函的时间是4月26日，通知招标方案的时间是5月2日，开标时间是5月12日。投票人的准备时间应从取得招标文件之日起算，从被告发出招标方案到开标时间中间是10天时间，不符合法律关于准备时间不得少于20天的规定，因此，市计委给投标人的准备时间违法。

按照《招标投标法》第三十七条规定，评标委员会成员中专家应占三分之二以上，其他人可以是政府代表。本案中的评标人是七人，其中五人从专家代理机构中抽取，有专家资格，另二人即市委和市政府副秘书长虽不是从法定代理机构中抽取的，但是属于政府代表。具有专家资格的评标人已占评标委员会成员三分之二以上，因此，本案中的评标人组成不违法。

《招标投标法》第七条规定招标活动应当接受监督，但没有规定必须是事中监督，因此，周口市计委组织招标时未通知行政监察部门参加不违法。

综上，招标通知在适用邀请招标方式、给投标人的准备时间两个方面有违法之处。

3．关于54号文的合法性

益民公司1999年取得燃气经营权，2000年取得燃气专营权，在益民公司的经营权和专营权未经法律程序被撤销的情况下，市政府又授予亿星公司天然气管网项目经营权，由于燃气包含天然气，这种做法形成的益民公司和亿星公司在天然气经营权上的冲突。虽然益民公司的专营权在本案诉讼过程中被废止，但在市计委招标和市政府作出54号文时，益民公司的专营权还未被撤销，其营业执照至今未被撤销。

54号文是依据招标作出的，招标方案和招标通知存在违法之处，54号文缺乏合法的依据，因此构成违法行政行为。

关于亿星公司的燃气经营资格和燃气经营经验问题，在国务院2002年宣布取消的审批事项目录中，取消了燃气经营资格审批制度。因此，在这个问题上，54号文授予亿星公司天然气经营权不违法。

对益民公司已建的管道等设施，市政府可以采取补救措施进行处理。因此，市政府将天然气管网经营权授予亿星公司不当然意味着导致重复建设。

综合上述对被诉行政行为的合法性审查情况，可以认定被诉的招标方案、招标通知和54号文违法，但根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第五十八条之规定，对被诉的三个行政行为不予撤销，对原告益民公司施工的燃气工程由市政府采取补救措施予以解决，具体理由是：

1．被诉的行政行为虽然存在违法之处，但尚不属于《招标投标法》规定的中标结果当然无效的情形。只有无效的行政行为才有撤销的必要，而违法的行政行为并不当然无效。本案中，被诉行政行为虽然存在一些违法的情况，但是否导致行政行为无效或被撤销，应结合本案其他情况认定。

2．撤销被诉行政行为会对周口市的公共利益产生不利影响。根据《若干解释》第五十八条之规定，被诉行政行为违法，但撤销行政行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施。本案中，如果撤销被诉行政行为会产生如下后果：第一，将影响“西气东输”工程在周口市的接口和周口市民使用天然气。根据建设部272号文第二条关于公用行业应当通过招标方式确定经营者的规定，原来由周口市有关行政部门批准的益民公司对管道燃气的经营权应予终止，而通过招标的方式重新确定管道燃气或天然气管网的经营者。本案被诉的行政行为是根据上述建设部272号文的规定进行招标重新确定天然气管网经营者的行为，它存在的最明显的违法之处就是在程序上未对益民公司的燃气经营权进行处理的情况下实施了招标并确定了新的天然气经营者。但问题是，被诉的招标行为已经发生，如果撤销被诉行政行为，按照程序的要求，市政府就需要在首先处理益民公司的燃气经营权的基础上，就天然气管网项目重新组织招标，而对这些问题的处理需要相当长的时间。另一方面，“西气东输”工程在周口市的接口问题已迫在眉睫，如果撤销行政行为，就会耽误周口市对“西气东输”天然气的使用，甚至可能因此而失去“西气东输”工程在周口市接口的机会。第二，亿星公司已于2003年11月与中石油公司签订了“照付不议”用气协议，并将于2004年7月开始供气。如果撤销被诉行政行为，不仅会直接导致用气价款的损失，而且会影响周口市居民及时使用天然气。第三，被诉行政行为作出后，亿星公司已进行了较大资金投入，且已与中石油公司签订了“照付不议”协议，如果撤销被诉行政行为，在招标程序中无过错的亿星公司也会形成较大经济损失。综合以上三点，可以认为，如果撤销被诉行政行为，就会对周口市的公共利益造成较大不利影响。

3．结合本案情况，对益民公司施工的天然气工程应由市政府采取补救措施予以解决。虽然益民公司在没有燃气经营资格的情况下取得了营业执照，即其燃气经营权是违法的，但益民公司的经营权毕竟是经有关行政机关批准的，且益民公司也已根据批准文件进行了一定的资金投入和工程建设。对此，市政府及有关职能部门负有责任。根据建设部272号文关于公用事业应通过招标实行特许经营的规定，益民公司原有的燃气经营权应予废止，同时在根据公共利益的需要不撤销被诉行政行为，由亿星公司负责周口市天然气管网经营的情况下，益民公司也不能再继续经营管道燃气或天然气管网。在此情况下，益民公司原来基于有关行政机关授予的燃气经营权而进行的工程建设和其他资产投入将形成益民公司的损失。对此，市政府及有关职能部门负有一定的责任。在益民公司的燃气经营权被终止，其资金投入成为损失的情况下，市政府应根据政府诚信原则对益民公司施工的燃气工程采取相应的补救措施予以处理。

(三)对原告提出的赔偿请求应予驳回

作为原告的益民公司提出的赔偿请求是由于被诉行政行为引起的被迫停止燃气管道工程建设造成的职工工资、燃气用户退费、施工协议不能正常进行等直接损失，但益民公司在开庭时没有提供相应证据。根据最高人民法院《行政诉讼证据若干问题的规定》第七条关于原告应在开庭审理前提供证据，否则视为放弃举证权利的规定，应认定原告举证超过了举证时效，原告提出的相应损失没有证据证明，法院不予支持。对于原告提出的因不能履行与天津东海燃气投资公司签订的5亿元的借款合同而造成的违约损失，因该合同直到现在未到生效时间，应不存在不能履行的损失。对于原告提出的因不能履行与河南三月风公司签订的5亿元的投资协议而造成的违约损失，因在法庭质证时原告提供的协议文本相互矛盾，其真实性不能认定，且关于合资成立新公司的协议并未实施，因此，对原告提出的此项损失不予支持。综上，因原告不能举证、无法认定其存在损失，根据《若干解释》第五十六条之规定，应驳回益民公司的赔偿请求。

本院认为

综上，根据《若干解释》第五十八条、第五十六条之规定，经该院审委会研究决定，判决如下：一、确认市计委作出的《招标方案》、《中标通知》和市政府作出的周政文(2003)54号文违法。二、由市政府对益民公司施工的燃气工程采取相应的补救措施。三、驳回益民公司的赔偿请求。

二审裁判结果

益民公司不服河南省高级人民法院上述行政判决，向本院提出上诉称，(一)被诉具体行政行为还存在以下问题：1．《招标方案》规定市政府委托周口市建设投资公司介入周口市天然气管网运营、市政府占35％干股和交纳5000万元保证金的要求严重违法。2．一审法院用来支持市计委作出《中标通知书》职权的文件不是法律、法规和规章，且文件没有授予计委组织招标的权力。3．评标委员会组成人员不合法。4．亿星公司不具备燃气专营资格，54号文授予其天然气经营权违法。5．54号文导致重复建设，因为该文没有提到任何补救措施，政府也没有出台任何的补救措施决定。(二)一审判决与原告的诉讼请求不对应。因为一审判决认定被诉行政行为存在多处违法，依法应予撤销，但却适用了确认判决，严重违反了不告不理的司法原理。(三)一审判决对公共利益的理解错误。1．建设部272号文不是法律、法规和规章，一审法院以该文否定益民公司依法取得管道燃气经营的实体权利，缺乏正当性，益民公司作为民营资本进入公用行业领域完全符合国家产业政策和市场经济发展的要求。2．亿星公司与中石油公司签订的“照付不议”用气协议是一审法庭审理后签订的，一审判决不应予以考虑。3．亿星公司所谓投资、损失均是法庭审理结束后由其擅自签订的所谓协议造成的，其所谓“擅自扩大的损失”是不应当受法律保护的，更谈不上所谓的公共利益。另外，亿星公司在项目上的投资究竟有多大，其并未提供证据。(四)被诉行政行为严重违法，应当依法撤销，而不存在任何适用确认判决的情形。(五)被上诉人应当承担因其违法行为给益民公司造成的各种直接损失。请求二审法院判决撤销一审判决，撤销三个被诉具体行政行为，并判令被上诉人赔偿其除铺设管道等投资以外的其他直接经济损失3500万元人民币。

被上诉人市政府答辩称，(一)一审判决认定事实清楚，且有证据支持。1．益民公司注册资本在诉讼开始前只有60万元，且到2002年之前几乎没有建设。2．原周口地区建设局授予益民公司专营单位的批文无合法依据，属无效行政行为，且该文已被周口市建委自我纠正。3．益民公司取得的燃气站建设用地规划许可证及川汇区大庆路、八一路等路段的燃气管网铺设的《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》并非合法取得。4．益民公司虽然在周口市川汇区建成燃气调压站并在川汇区主要街道实际铺设了燃气管道，但都是在未取得许可证或许可证不完备的情况下强行施工的结果，且未有验收合格证明，而且大部分工程都是在市政府决定让其停工后实施的。(二)原判决适用法律、法规正确。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。

被上诉人市计委答辩称，一审判决认定的事实清楚，证据充分，判决结果公正，驳回益民公司的赔偿请求于法有据，判决程序合法，请求二审法院维持一审判决。

亿星公司答辩称，虽然被诉行政行为因有瑕疵构成部分违法，但撤销其将会给周口市的公共利益造成重大损失，一审判决作出确认被诉具体行政行为违法但不撤销的判决，认定事实清楚，适用法律正确，益民公司索赔的3500万元人民币损失事实上并不存在，一审判决驳回其赔偿请求并无不当。请求二审法院驳回益民公司的上诉请求，维持原判。

本院对一审法院查明的上述事实予以确认，本院审理期间另查明：2003年4月24日，市政府办公室将“西气东输”工程周口市区域网部分列入市重点项目。此前，河南省政府办公厅亦将“西气东输”城市管网和各类大中型利用项目纳入省重点工程管理。

以上事实有市计委作出的《周口市燃气城市管网项目法人招标方案》及《补充通知》、《周口市天然气城市管网工程项目法人邀标函》、《周口市天然气城市管网项目法人招标评标办法》、《周口市天然气城市管网工程项目法人招标资格预审情况的汇报》、《关于中国城市燃气建设集团有限公司和河南亿星实业集团考察报告》，评标委员会的招标打分表及开标记录，市计委作出的《中标通知书》，市政府(2003)54号文件及补正文件，周口市人民政府办公室周政办(2003)24号《关于进一步加快全市重点项目建设的通知》，周口地区行署周署文(2000)37号《关于成立周口地区西气东输工程实施工作领导小组的通知》，周口市人民政府(2002)28号《关于调整市西气东输工程实施工作领导小组的通知》，河南省计委豫计投资(2001)839号“关于周口市城市燃气输配管网工程项目建议书的批复”，周口市建设投资公司工商登记材料，河南省建设厅豫建综计(2003)88号《关于周口市天然气输配工程可行性研究报告审查意见的函》，益民公司企业法人营业执照，周口地区建设局周地建城(2000)10号《关于对周口益民燃气公司“周口城市管道燃气专营单位”的批复》，益民公司建设燃气站的《建设用地规划许可证》及铺设管道的《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》和《城市道路挖掘许可证》等手续，周口市人民政府2002年9月20日常务会议纪要及周口市规划管理局2002年9月23日要求益民公司停工的通知，益民公司上诉状与索赔的有关单据若干，市政府答辩状，市计委答辩状，亿星公司答辩状及庭审笔录等证据在案为证。

本院认为，益民公司对市计委作出的《招标方案》、《中标通知书》以及市政府(2003)54号文授予亿星公司城市天然气独家经营权的行为均不服提起诉讼，应当分别对上述行为的合法性进行审查。

一、关于《招标方案》的合法性

(一)市计委具有组织城市天然气管网项目招标工作的职权。周口市城市天然气管网项目系“西气东输”利用工作的组成部分，在本案招标活动开始之前，从中央到河南省地方，此项工作已经交由各级计委负责。根据国务院2000年专题会议关于“要求国家计委牵头成立西气东输工程建设领导小组，协调西气东输工程中的上下游衔接，落实市场和相关政策”之精神，及2002年5月27日河南省人民政府办公厅豫政办(2002)35号《关于加快推进西气东输利用工作的通知》关于“各级计委为西气东输利用工作的责任联系单位，配合同级政府和上级政府做好各项工作”之规定，市计委有权参与“西气东输”利用工作。周口市城市天然气管网既是市重点项目，也是省级重点项目，根据2002年3月18日周口市委编制委员会向市直各单位下发的周编(2002)25号《周口市发展计划委员会职能配置、内设机构和人员编制方案》关于市计委“负责市重点项目或受省委托的重大项目建设过程中的招标、投标”工作之具体规定，市计委有权组织城市天然气管网项目招标工作，并发布《招标方案》。建设部1997年第62号令《城市燃气管理办法》第四条虽有“县级以上地方人民政府城市建设行政主管部门负责本行政区域内的城市燃气管理工作”之规定，但鉴于国务院及河南省两级地方政府已将“西气东输”利用工作交各级计委负责，故该规定不能适用于本案。上诉人益民公司提出，城市天然气管网项目招标应当由主管城市燃气的建设部门负责，市计委无权组织招标之主张不能成立，本院不予支持。

(二)原周口地区建设局于2000年7月7日作出的周地建城(2000)10号文批准益民公司为管道燃气专营单位(河南省燃气管理实施办法第二条规定燃气包含天然气)，并载明“能与天然气西气东输工程接轨”，据此，益民公司已取得了燃气专营权。在招标活动开始之前，周地建城(2000)10号文仍然生效，很显然对《招标方案》、《中标通知书》及54号文的作出构成障碍。尽管市计委有权组织城市天然气管网项目招标工作，但在周地建城(2000)10号文已经授予益民公司燃气专营权的情况下，按照正当程序，市计委亦应在依法先行修正、废止或者撤销该文件，并对益民公司基于信赖该批准行为的合法投入给予合理弥补之后，方可作出《招标方案》。因此，市计委置当时仍然生效的周地建城(2000)10号文于不顾，迳行发布《招标方案》属于违反法定程序，亦损害了益民公司的信赖利益。被上诉人市计委辩称，周地建城(2000)10号文中的“专营”系专业经营之意，而非独家经营，故周地建城(2000)10号文并非招标及特许行为之障碍。本院认为，根据该文所援引的“一个城市只允许批准一家管道燃气经营单位的原则”及其它法律依据，该文中的“专营”应当解释为独家经营，市计委的答辩理由缺乏法律依据，本院不予采纳。

(三)由国家计委等六部委《工程建设项目施工招标投标办法》第四十条关于“投标人撤回投标文件的，其投标保证金将被没收”等规定可知，设定投标保证金的目的在于保证投标人确有投标之诚意，为招标活动的顺利进行提供担保。而《招标方案》中关于“为确保公开招标的顺利进行，保证确有实力的招标企业建设周口天然气城网项目，各企业报名后按时将5000万元保证金打入周口指定帐户”及“中标企业的保证金用于周口天然气项目建设”等内容可知，设定该保证金之主要目的并非仅为招标活动本身提供担保，而是为“西气东输”利用项目的顺利进行提供资金上的保障。因此，该保证金并非国家计委等六部委《工程建设项目施工招标投标办法》中规定的投标保证金，不应受该办法第三十七条关于“投标保证金一般不得超过投标总价的2％，但最高不得超过八十万元人民币”之规定的约束。根据《招标投标法》第二十六条关于“投标人应当具备承担招标项目的能力”之规定，市计委在制定招标方案时，可以根据项目的实际情况设定体现投标人能力的合理条件，鉴于周口市天然气城市管网项目建设预计投资超过1亿元人民币，需要投标人具有相应的资金能力，市计委要求投标人交纳5000万元保证金是合理的，且并不违背法律规定的原意。上诉人益民公司提出的《招标方案》设定5000万元保证金超出了法定最高限额，其目的是为了排斥益民公司参加投标之诉讼理由不能成立。

(四)《招标方案》设定的“市政府将委托周口市建设投资有限公司介入周口天然气城市管网项目运作，共同组建合作公司，占组建公司35％的股份”之条件，赋予周口市建设投资有限公司可以绕过招标程序直接参与项目的特权，违反了建设部272号文关于“对供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理等经营性市政公用设施的建设，应当公开向社会招标选择投资主体”之规定。然而，此条款并未实施，市政府并未获得该条款项下的股份收益，故上诉人益民公司提出市政府拿35％的干股严重违法甚至触犯刑律之诉讼理由没有事实根据。

二、关于《中标通知书》的合法性

(一)由于周地建城(2000)10号文对整个招标活动始终构成法律上的障碍，故市计委直到对亿星公司发出《中标通知书》时，仍未对周地建城(2000)10号文作出处理以排除法律上的障碍，属于违反法定程序，且损害了益民公司的信赖利益。

(二)按照《河南省实施招标投标法办法》第十三条规定，政府重点项目原则上应当公开招标，只有符合以下两个要件才能采用邀请招标方式，一是属于以下情形之一：(1)因项目技术复杂或者有特殊要求，只有少数潜在投标人可供选择的；(2)对专有技术和专利权保护有特殊要求的；(3)受自然资源或者环境限制的；(4)采用公开招标方式不符合经济性要求的；(5)法律、法规规定其他不宜公开招标的。二是必须经省发展计划委员会核准后报省人民政府批准。本案所涉招标项目是省重点项目，而市计委在既未说明本案招标活动是否属于上述五种情形之一，也没有依法办理批准手续的情况下，迳行采用邀请招标方式，属于违反法定程序。被上诉人市政府认为市计委采用邀请招标方式的违法仅仅体现在没有完成法律规定的报批程序而已，其对违法性的认识不够全面。

(三)根据《招标投标法》第二十四条关于“依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”之规定，给投标人的准备时间不得少于20日。市计委给投标人的准备时间起自2003年5月2日，截止至同年5月12日，共计10日，明显少于法律规定的准备时间，构成违反法定程序。被上诉人市政府提出，由于招标时离“西气东输”在周口开口的时间已非常紧迫，故给投标人的准备时间短于法定时限情有可原。本院认为，被上诉人市政府提出的答辩理由虽具有一定合理性，但不能改变其行为的违法性。

(四)上诉人益民公司提出，评标委员会七名成员中，一审法院认定的五名专家都是政府官员，而非真正的专家。被上诉人市计委辩称，河南省方圆招标代理有限公司是省级招标代理机构，该公司提供的证明载明，上述五人都是“工民建”专业高级工程师，列于专家库中，我国法律没有禁止官员担任专家，实际上官员具有业务职称是很常见的。本院认为，被上诉人市计委提供的证据能够证明，招标委员会的五名专家均符合《招标投标法》第三十七条第三款关于应当“由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定”专家之规定，上诉人提出的上诉理由不足以否定被上诉人市计委提供证据的证明力。鉴此，评标委员会七名成员中有五人具有专家身份，符合《招标投标法》第三十七条第二款关于“依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二”之规定。

三、关于54号文的合法性

(一)根据建设部272号文关于对城市供气等“直接关系社会公共利益”的行业实行特许经营，“公开向社会招标选择投资者和经营者”之规定，市政府有权根据招标结果确定城市管网项目的经营者，但在此之前，必须先对周地建城(2000)10号文进行依法处理，以排除法律上的障碍。然而，市政府却在未对周地建城(2000)10号文进行任何处理的情况下，迳行作出授予中标人亿星公司城市天然气管网项目经营权的54号文，既违反了法定程序，又损害了益民公司的信赖利益。

(二)根据国务院于2002年11月1日发布的国发(2002)24号《关于取消第一批行政审批事项的决定》及其附件《国务院决定取消的第一批行政审批项目目录》，燃气企业资质审批已被取消。在招标活动开始前，该文件已经生效，因此亿星公司取得天然气管网经营权并不以获得燃气企业经营资质为前提条件。上诉人益民公司提出亿星公司不具备燃气经营资质，54号文授予其天然气经营权违法的诉讼主张不能成立。

(三)上诉人益民公司提出，54号文授予亿星公司天然气独家经营权，违反了河南省计委豫计规划(2002)631号《关于印发<河南省西气东输利用规划>的通知》关于“对于现有气源和管道，在不改变其所有权和隶属关系的基础上，尽量加以利用。有条件的地方，尽可能实现双气源供气”之规定。本院认为，上诉人益民公司所援引之规定系指导性规则，而非强行性规则，现有气源和管道是否继续利用、是否实行双气源供气等问题，都属于市政府和有关行政机关自由裁量的范围，故上诉人益民公司以违反河南省计委豫计规划(2002)631号文的有关规定为由否定54号文合法性之诉讼主张不能成立。

综上，本院认为，虽然市计委作出《招标方案》、发出《中标通知书》及市政府作出54号文的行为存在适用法律错误、违反法定程序之情形，且影响了上诉人益民公司的信赖利益，但是如果判决撤销上述行政行为，将使公共利益受到以下损害：一是招标活动须重新开始，如此则周口市“西气东输”利用工作的进程必然受到延误。二是由于具有经营能力的投标人可能不止亿星公司一家，因此重新招标的结果具有不确定性，如果亿星公司不能中标，则其基于对被诉行政行为的信赖而进行的合法投入将转化为损失，该损失虽然可由政府予以弥补，但最终亦必将转化为公共利益的损失。三是亿星公司如果不能中标，其与中石油公司签订的“照付不议”合同亦将随之作废，周口市利用天然气必须由新的中标人重新与中石油公司谈判，而谈判能否成功是不确定的，在此情况下，周口市民及企业不仅无法及时使用天然气，甚至可能失去“西气东输”工程在周口接口的机会，从而对周口市的经济发展和社会生活造成不利影响。根据《若干解释》第五十八条关于“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施”之规定，应当判决确认被诉具体行政行为违法，同时责令被上诉人市政府和市计委采取相应的补救措施。由于周地建城(2000)10号文已被周口市建设局予以撤销，该文现在已不构成被诉具体行政行为在法律上的障碍，因此就本案而言，补救措施应当着眼于益民公司利益损失的弥补，以实现公共利益和个体利益的平衡。一审法院判决确认被诉具体行政行为违法并无不当，但其对补救措施的判决存在两点不足：一是根据法律精神，为防止行政机关对于采取补救措施之义务无限期地拖延，在法律未明确规定期限的情况下，法院可以指定合理期限，但一审判决未指定相应的期限。二是一审判决仅责令市政府采取相应的补救措施，而未对市计委科以应负的义务。

四、关于行政赔偿问题

本院认为，益民公司一审期间向法院提交的其与天津东海燃气投资公司签订的建设天然气供气工程合同、与河南三月风公司签订的合资协议等证据，不能证明其所称损失的存在，一审法院根据当时举证情况作出认定并判决驳回益民公司提出的赔偿请求正确。益民公司在二审中向本院提交的2003年6月以后直接经济损失一览表、周口申鑫会计师事务所2004年11月22日出具的审计报告、益民公司与中国水利水电闽江工程局东南分公司建设施工合同及后者的索赔函、益民公司与河南建原燃气工程公司施工合同及后者的工程索赔明细表、益民公司与王学堂租赁场地与厂房合同及后者的催款通知、益民公司与河南协力工程建设集团施工合同书及后者催要工程款的通知、部分已安装供气户和待供气户证明等证据，系于一审判决之后取得，其在一审期间无法向法院提交，故其可以向二审法院提交，但这些证据材料不能用来支持其提出的由市政府和市计委赔偿其除铺设管道等投资以外的其他直接经济损失3500万元的行政赔偿请求。首先，其提供的证据除了租赁场地、厂房协议外，均属铺设管道等投资的范畴，超出了其提出的行政赔偿请求的范围，故这些证据材料与本案不具有关联性。其次，租赁场地、厂房的费用损失系由停工造成，而停工是周口市规划局作出的停工通知导致的后果，与被诉具体行政行为没有因果关系。再次，除审计报告之外的证据材料都是其尚未履行的债务证明，还没有转化为直接损失，不属于国家赔偿法上规定的可赔偿范围。据此，益民公司就铺设管道等投资之外的直接经济损失提出的行政赔偿请求不能成立，根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条关于“原告的请求没有事实根据或者法律依据的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求”之规定，应当判决驳回益民公司提出的行政赔偿请求。

综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项、第(二)项之规定，判决如下：

一、维持一审判决第一项、第三项；

二、一审判决第二项改为“责令周口市人民政府、周口市发展计划委员会于本判决生效之日起六个月内采取相应补救措施，对周口市益民燃气有限公司的合法投入予以合理弥补”。

二审案件受理费100元，由上诉人周口市益民燃气有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长周红耕

代理审判员毛保平

代理审判员王振宇

裁判日期

二00五年三月一日

书记员

书记员赵宏