【论述】复议和诉讼期间不能实施“强制拆除”的说明和分析

【导读】
西方有一句古老的法律言语谚语：“迟来的正义等于拒绝给予正义”。然而，在我国的行政司法实践中，原告往往拿着一纸胜诉判决满心欢喜，但回头发现自己的权利已受到了不可弥补的损害。那么怎样才能在这个过程中维护自己的合法权益呢？
复议和诉讼期间能不能实施“强制拆除”，涉及到行政法领域的一个原则，就是“不停止执行原则”。本文将针对违章建筑案件中常涉及的“强制拆除”、“限拆”行为是否属于此原则的法定例外情况，作出一些说明和分析。
【背景介绍】
1.不停止执行原则：
我国《行政诉讼法》第56条规定：诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。采取了倾向于对社会公共利益保护和提高行政效率的起诉不停止具体行政行为执行的立法原则;同属行政救济法律体系的《行政复议法》第21条也明确规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行。”由以上两部行政法律的规定可知我国在行政救济体法律体系中采取的是不停止执行原则。
2.有关例外的法律规定：
但为避免由于实施不停止执行原则而可能引发的弊端，同时考虑到行政行为的复杂和行政诉讼程序的冗长，为了保护个案中的当事人利益，避免受争议的具体行政行为的不停止执行可能会给相对人带来不可弥补的损失，我国《行政诉讼法》第56条、《行政复议法》第21条在以诉讼和复议不停止执行为原则的前提下设置了对该原则的例外规定一一诉讼停止执行，即在特定条件下，被争议的行政行为停止执行。
《行政诉讼法》第五十六条：诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行： 
（一）被告认为需要停止执行的； 
（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的； 
（三）法律、法规规定停止执行的。
《行政复议法》第二十一条：行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：
（一）被申请人认为需要停止执行的；
（二）行政复议机关认为需要停止执行的；
（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；
（四）法律规定停止执行的。
可见，我国行政诉讼法和行政复议法对于不停止执行的例外情形，都采用了以肯定式列举结合法律兜底的立法方式。北京吴少博律师事务所认为：对“拆违”时所做出的“限拆”“强制拆除”决定，是属于法律规定的停止执行的例外的，具体理由如下：
【观点】
⒈“强制拆除决定”属于此例外。
《行政强制法》第四十四条：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
据此可知，行政机关作出限期拆除违法建筑的决定后，在限期拆除期限内直接实施强制拆除，属于违法强制拆除。
实际上，不仅仅是在限期拆除期限内不得直接强制拆除，从上述规定来看，即便是限期拆除期限届满，但只要是在当事人申请行政复议、提起行政诉讼的法定期限内，行政机关也不得强制拆除。
这就是强制拆除决定属于不停止执行原则的例外。
2.“限期拆除决定”的情况。
既然“强制拆除”属于停止执行的例外，那“限拆”是否适用上述规定呢？
笔者认为是不适用的。虽然并不适用，但“限拆”决定依然不可以在复议诉讼期间执行。理由是：限期拆除决定属于行政处罚。《行政处罚法》第八条规定了法律可以创设其他种类的行政处罚。作为法律的《城乡规划法》第六十四条对违章建筑的处罚方式做出了具体规定，其中就包括“限期拆除”。而行政处罚的特点之一就是其本身没有强制执行力。所以即使当事人对于“限拆”没有申请复议或者提起诉讼，行政机关也不能强制拆除。
3.另一种特殊情况。
有一种情况比较特殊。行政机关在作出限拆决定后，当事人针对此限拆决定提起了诉讼或者申请了复议。按照上述观点此限拆决定是不能强制执行的。但行政机关为了达到拆除的目的，另辟蹊径的又作出了一个“强制拆除”决定。那这个新做出的强制拆除决定，能否因为之前针对“限拆”提起的诉讼或者复议而停止执行呢？
笔者的答案是肯定的。因为“强制拆除”作为行政强制行为的一种，其特点之一是“依附性”。也就是行政强制的执行的前提是存在一个已生效的具体行政行为，是对该行为确定的义务的执行，目的是保障行政决定内容得到实现。
正所谓“皮之不存，毛将焉附”。作为“强制拆除”决定所“依附”的“限拆”决定都已经因为复议诉讼而停止执行了，说明此具体行政行为没有执行力。那更上级的“强制拆除”决定自然也没有生效的执行力了。
 
【典型案例】
“密云法院认定密云县河南寨镇政府实施强制拆除的行为违法”
2013年，北京市密云县（现密云区）河南寨镇刘先生父子向密云县人民法院诉称，2012年5月28日，他们承租了种植园，并对原有房屋进行部分翻改。2013年7月5日，河南寨镇政府对他们作出限期拆除决定书，9日又作出强制拆除决定书。
2013年7月16日，镇政府将他们翻改的工作间强行拆除，并将未改动过的房屋砸开，拉倒南面围墙，致使整个房屋墙体开裂，变为即将倒塌的危房。镇政府强制拆除时，并无证据证明工作间属于违建。镇政府未履行强制拆除的法定前置义务，未向他们出示执法审批文件及执法人员证件，更没有给他们陈述和申辩的权利。
根据《行政强制法》的规定，镇政府在发出拆除决定通知后，他们有权在60日内申请行政复议或者在3个月内提起行政诉讼。父子俩起诉要求确认镇政府强制拆除行为违法。
镇政府辩称，刘先生父子并不具备合法的报批手续，也未能合法取得乡村建设规划许可证，其建设房屋违反法律规定，系违法建筑。镇政府作出的具体行政行为合法。
密云法院认为，依据《行政强制法》的规定，河南寨镇政府在作出强制拆除决定前，应当以书面形式事先催告当事人，并直接送达当事人。对违建需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可依法强制拆除。河南寨镇政府未予以事先催告、公告，且在尚未超过原告申请行政复议或提起行政诉讼法定期限的情况下，于2013年7月16日实施强制拆除行为，违反了上述规定，属于程序违法。