【合法性篇】违章建筑拆除中法不溯及既往的问题

最近有很多涉嫌违章建筑的企业拆迁维权案件，比如上海实施的“五违四必”，浙江实行的“三改一拆”“五水共治”，还有各地正在实施的养殖类的禁养问题等，都涉及拆迁方利用行政职权来确定行政相对人的建筑是否存在违法的情况，在实践中碰到的情况千差万别，但是很多都出现一种情况，这直接涉及2008年《城乡规划法》是否遵循法不溯及既往的原则。

 

上海很多企业都是这种情况，2002年或2008年之前签订了土地买卖协议，取得了土地使用权。在2008年之前又在土地上按照当时法律法规的要求建设了厂房，满足了当时2002年的法律法规要求。也就是取得了《建设用地规划许可证》《集体建设用地使用权证》，有的地方取得了项目选址意见书，规划条件等。那时也能办《建设工程规划许可证》，但是法律并没有要求一定要办，也就是说不以是否取得《建设工程规划许可证》来认定房屋是合法还是违法。

 

2008年之后，《城乡规划法》实施，此法律实施后就要求，不管是在城市规划区内还是乡村规划区内，都必须要取得《建设工程规划许可证》，所以此时判断是否是合法建筑，或判断违法建筑的标准就看是否取得《建设工程规划许可证》。《城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。第65条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇相关部门责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

 

实践中有很多企业提出：“建筑在2002年、2003年建设的时候并没有要求取得《建设工程规划许可证》，2008年之后的法律才有了具体要求。确定2002年建设的房屋是违法建设或违章建筑是否适用《城乡规划法》？”这就涉及法不溯及既往的问题，2002年建设的房屋，那个时候只规定了取得《建设用地规划许可证》，并且是经过乡镇区域级相关部门招商引资进来的，对建筑都进行了合法性认定。不是说完全依据基本法的认定，而是相关部门对于招商引资的行为给予允许建筑存在的容忍性，并且也符合2008年前地方性法律法规要求。为什么说是地方性的，因为那个时候我国只有《城市规划法》，没有《城乡规划法》，所以对乡村的规划没有基本法律的约束，很多地方对乡村的规划是以乡镇人民相关部门为执法单位并有相应的规定。这样就满足了当时建设乡村集体土地上的房屋的要求和办理证照的需求。

 

按照2008年的规定来追溯2002年的建房行为，这是不是涉及法不溯及既往的问题呢？我们的观点是，2008年的《城乡规划法》不能追诉2008年之前的行为，并且符合2008年之前的地方性法律法规的，就是合法建筑行为的存续，不涉及违章建筑。

 

还有一个让很多人都比较纠结的问题，2002年的建造行为持续到2008年，是不是属于违法状态的持续，这就是《行政处罚法》或《行政强制法》当中的违法行为一直在持续的状态，其实这与违法行为持续状态是没有任何关系的。违法行为的持续状态是从建筑开始建设的时候就违反了相关法律，并且违法行为一直在持续，这就是违法现象状态的持续行为。比如你是2008年建造的，建造时就不符合《城乡规划法》的要求，行为一直在持续，哪怕到了2020年，只要违法状态一直在持续，也就是建设的房屋一直存在，就属于违法行为一直存续，这就要按照《城乡规划法》的法律法规追诉违章建筑的责任。违法状态的持续行为必须是建设行为一开始就不满足当时法律法规的要求，只有这样才是违法建筑的存续行为。

 

在此给大家总结两点：

 

第一，如果建筑是在2008年《城乡规划法》实施之前建造，并且满足了当时地方性法律法规的要求，或者说有充足的事实理由能够证明当时的地方相关部门，特别是有职权进行建造行为审批的地方相关部门允诺、许可、鼓励，这样就是取得了当时建造行为的合法性，用2008年的《城乡规划法》来认定违章建筑的话完全不正确，《城乡规划法》对前置行为完全不能适用。

 

第二，建设的时候已经违反了当时的法律法规，这才叫违法行为的持续。如果建造的时候没有违反当时的法律法规，就不是违法行为的延续、持续，因为满足了当时的法律法规要求，当时是合法的。2008年后又出现了《城乡规划法》，《城乡规划法》不能约束2002年的建造行为，哪怕当时建筑没有《建设工程规划许可证》也是合法的。

 

希望这两点问题在大家涉嫌违章建筑维权中能有所帮助，这是我们每一次因违章建筑跟地方相关部门上法庭时都要辩论的问题，所以在此向广大企业主解释清楚。

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