【论述】违法建筑进行行政强制拆除的法律依据解读

       实践当中，有许多违章建筑如果没有在限期拆除时限内自行拆除，就会出现政府相关职能部门进行行政强制拆除的情况，今天就来诠释一下违章建筑的行政强制拆除到底有哪些法律依据。

违章建筑行政强制拆除所依据的基本法律是《行政强制法》，该法至今并无配套的司法解释。今天主要探讨《行政强制法》中涉及到违章建筑行政强制拆除的重点法律条文内容，解读违章建筑行政强制拆除的法律依据。

《行政强制法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施强制享有陈述申辩权，有权依法申请复议，或行政诉讼，因行政机关违法实施行政强制受到损害的有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织因人民法院强制执行中违法行为或扩大强制范围受到损害的有权要求依法赔偿。”

在强制执行过程当中，赋予行政相对人陈述申辩、提起复议诉讼的权利。陈述、申辩是行政强制的程序性权利，与提起法律救济的司法程序是不一样的，因行政机关实施违法行政强制而受到的损害，相对人有权要求赔偿。实践当中最多的状况是，涉嫌违章的建筑未经催告和法定程序就被拆除，造成室内机器设备、附属物等被破坏，带来很大经济损失，虽然违章建筑涉嫌违法，但室内物品和其他附属物是不涉嫌违法的，由于行政强制部门没有履行法定的行政强制程序，违章建筑之外都是合法所有物，导致的损害就需要赔偿，行政相对人有要求相关部门行政赔偿的权利。如果在强制拆除中把合法性房屋一并拆除了，就变相扩大了行政部门执法范围，企业也有权要求相关部门赔偿。

第17条规定“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。”

即权利法定原则，行政强制行为的权利只能由法律、法规规定的行政机关行使，不得委托给第三人。实践中，违章建筑本应是乡镇实施拆除行为，但乡镇委托村级政府实施或者委托给某个拆迁公司、个人等实施，法律是不允许的。谁有法定职权就由谁实施行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，“行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律法规与行政处罚相关的行政强制措施，行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施”，又进一步说明只能由职权机关具有执法资格的行政执法人员实施。

第18条规定“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”

此条详尽规定了行政强制措施实施时应该满足的十个行为。很多行政强制拆除违章建筑并不满足法律的规定，在进行实施的时候不告知当事人到场。很多时候行政执法人员也不出示相关执法证件，执法人员有哪些、执法行为谁在实施灯不给当事人解释，现场当事人陈述申辩的权利也无法保证，这都违反了《行政强制法》规定行政强制强制拆除的义务。

 第34条：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”

违章建筑的过程当中，行政机关做出《限期拆除决定书》后，当事人在期限内未履行的，具有相应执法权的行政机关才能进行强制执行。

    第35条：“行政机关做出强制决定前应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式，并载明下列事项：履行义务的期限、方式以及当事人享有陈诉申辩的权利。”

即在进行行政强制措施决定之前，必须先履行催告，再履行限期拆除通知书，不履行再进行行政强制。

第36条：“当事人受到催告书后有权进行陈诉申辩，行政机关应当充分听取当事人意见。对当事人提出的事实理由证据应当复核，当当事人提出的理由证据成立的行政机关应当采纳。”

第37条：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”

“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定的，且无正当理由的”，重点是“无正当理由”，如果当事人有正当理由不履行，就不能做出强制拆除的决定，只有无正当理由才能做出。另外，行政强制决定还应该包括“名称、地址、理由根据和具有行政强制执行权利的机关印章”等具体事项。

第38条规定“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”

第42条规定“实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。”

行政强制执行开始后，仍然可以和当事人达成执行协议，由当事人分阶段分期限履行。如果当事人没有分阶段分期限履行，就要恢复强制执行。这与司法执行有一定的相似度。

第43条：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”

强调一点，如果违章建筑是用于生产经营的企业，那么行政机关就可以采取停水停电的方式；如果用于居民生活，原则上就不能采取这种方式。居住、生产经营采取的强制手段要有选择性。

最重要的一条是第44条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”

对于违章建筑，必须是经过当事人复议跟诉讼期限之后，又无实际拆除的，才能适用行政强制拆除。在实务当中，这是双方矛盾较大的争议点，也是行政相对人最不理解的地方，是不是违章建筑怎么拆都可以？怎么拆的是合法的？这是当然不对的。因为对于违章建筑不动产，《行政强制法》给了复议和诉讼的权利，也就是司法救济的权利，对你的不动产产生实际的影响，就是在立法的时候考虑到不动产往往涉及到的财产的标的比较大、当事人权利义务关系比较重，所以当事人经过复议跟诉讼，如果上级行政机关或法院最后还是确定为违章建筑，才能行政强制拆除。这是《行政强制法》关于违章建筑的重点条款。

第50条：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”

第一，代履行可以行政机关来履行，也可以委托第三人履行。代履行与行政强制措施是不一样的，行政强制措施的权利不能委托，但代履行可以。第二，当事人不履行，经催告仍不履行或者代履行的，必须履行前置的相关法律程序。就是说，相关部门下了行政处罚决定之后，相对人不履行、催告后仍不履行，并危害到国家安全、交通安全、环境、破坏自然资源的，可以代履行。在司法实践当中代履行的情况并不多，没有经过前置行政处罚就直接代履行是不合法的。

第51条：“代履行应当遵守下列规定：（一）代履行前送达决定书，代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人；（二）代履行三日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行；（三）代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督；（四）代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外。代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式。”

代履行进行执行时，也必须按照严格的法定程序：1、必须先送达决定书；2、三日前要进行实地催告；3、当事人履行则不能代履行。

第52条：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。”

涉及到紧急情况，威胁道路、河道或者航道的安全以及正常通讯，通知履行又不履行的时候可以直接履行。

第53条：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”

即没有强制执行权的在期限届满之日起三个月内申请法律强制执行。

第54条：“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”

    《行政强制法》涉及违章建筑的重点法条就简单解读到这里，重点要理顺逻辑关系，即行政强制也要遵循法律程序：当事人被赋予哪些权利，有没有司法救济的权利和复议诉讼的权利，行政机关代履行有哪些法定程序，没有行政执行权的行政机关如何申请人民法院履行和执行的问题等。