法制日报刊登我所李晓宁律师关于违章建筑的专业观点

李晓宁

近几年，以拆违促拆迁的情况时有发生，都是为了达到土地集约化利用和低价拆迁的目的，所以把拆违与拆迁混在一起，这也暴露了“违法建设”的立法缺陷。

近几年“违法建设”行政执法时有出现，但却没有一个法律法规对“违法建设”作出一个关于内涵与外延相对明确的定义，究竟哪些行为属于“违法建设”，处罚违法建筑保护的是什么法益？哪些历史原因导致的证照不齐全不应作为“违法建设”？立法方面并没有一个明确的界线，这就导致在近年来对于“违法建设”的行政处罚有任意扩大化的现象。

“违法建设”认定标准单一

因为立法没有关于“违法建设”概念的明确定义，目前司法实践中认定“违法建设”是以2008年生效的城乡规划法中规定的是否取得“建设工程规划许可证”作为规划合法的主要标准。

但是对于2008年城乡规划法颁布之前十几二十年间建设起来的房屋，如果仅有是否取得“建设工程规划许可证”这一简单的标准，不区分建筑年限及建筑行为时的法律规定，实务中的“违法建设”的认定和执法就很容易出现混乱。

没有取得“建设工程规划许可证”是一种客观状态，这个客观状态本来就包含违法和合法两种情况。第一种情况，是因不符合办证条件从根本上无法取得建设工程规划许可证，对这种建筑，当然要考虑通过行政处罚加以监管。但是还有一种情况，是符合办证的要求，但是因为各种历史原因证照正在办理过程中或者依照当时的法律不需要办理“建设工程规划许可证”的。这种情况下显然不能单纯地以没有取得“建设工程规划许可证”定为“违法建设”。

城乡规划法对于已经被认定为“违法建设”的房屋，处理方式除了强制拆除以外，还有一种就是如果可以采取改正措施消除影响的，可以罚款保留。城乡规划法中认定属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形包括两种：一是取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的；二是未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。

上述只是一般性规定，对于什么样的情况属于可以采取局部拆除的整改措施的；什么样情况是建设工程设计方案审查文件获得规划主管部门审查通过后，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的情形，法律法规并没有进一步细化的规定，实际工作中城乡规划部门有很大的自由裁量权。在实践中我们看到采取整改措施的基本上是针对开发商进行的处罚，比如超面积超规划予以罚款保留，普通百姓在面临征收和拆违同时进行的时候，基本上只有一个命运，就是被强制拆除。

司法实务中存在的问题

城乡规划法是在2008年颁布的。2008年以前，在规划管理方面只有城市规划法《村庄和集镇规划建设管理条例》，在2008年以前，只有城市规划范围内的土地上建设房屋需要取得规划方面的审批文件，如“建设用地规划许可证”，因为早些年规划方面的管理要求并没有那么高，一些地方规定只有重大工程才需要取得“建设工程规划许可证”。在农村土地上建房手续就会简单得多，原则上只要取得了集体建设用地使用权，经相关镇的建设主管部门批准，就可以建设房屋，因为没有全国统一的标准，具体实践中农村宅基地的建设大部分地区是取得了宅基地批单就可以建房，乡镇企业的建设手续复杂一点，一般需要取得建设主管部门的批准，按照《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，是需要取得“选址意见书”后可以建设房屋，在2008年以前，没有任何一个法律要求集体建设用地上建房需要办理“建设工程规划许可证”。

但是在目前的司法实践中，存在大量的案例是以2008年生效的城乡规划法来认定2008年之前在集体建设用地上建设行为是违法的。这样的法律适用违反了法不朔及既往的基本法律适用原则的。一个很简单的道理，作为一个普通老百姓，我们只能根据目前的法律来规范自己的行为，没有人能准确预知未来会怎样立法，而根据一个未来的立法来规范自己的行为。用一个后生效的法律来认定之前的行为，违反了法不朔及既往的原则。

但是明显违反法不朔及既往的原则，为什么会在现实的司法实践中被大量应用呢？这里面有一个司法解释是被滥用和任意扩大解释的原因。

2011年12月29日，住房和城乡建设部向全国人大常委会法工委发函《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》(建法函〔2011〕316号，以下简称《诉讼时效请示》)中，提出“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条的规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算”。全国人大常委会法制工作委员会以法工办发〔2012〕20号文答复“同意你部意见”。很多政府部门及司法部门据此认为应当将证照不齐全房屋认定为违法建筑，因其“违法状态、违法结果一直处于持续状态”。

这个司法解释的本意是一个建筑，如果其建筑且建成时就违反了当时法律关于规划及建筑方面的强制性规定，则该建筑从一开始就是一个不符合规划及建筑安全的违法行为，其行为产生的结果的社会危害性自始存在，所以行政机关有权追溯。这个司法解释本身是没有问题的。问题在于如何解释和运用。

这个司法解释的适用有一个关键点：建筑行为是否合法应当以当时的法律进行认定，而非建筑行为结束后颁布的各项规定更严格的城乡规划法。如果以当时的法律来认定如果不属于违法建筑，就不存在所谓的违法行为，更不存在违法行为、违法结果处于持续状态，把这个逻辑关系处理好，就不会出现用新法约束旧行为的怪现象。如果结合物权法关于建筑物权的规定，即认定建筑物的合法性应当以建筑时的法律规定，这样的法律适用就更不会存在歧义了。

(作者为全国首家不动产专业律师事务所——北京栩锐律师事务所主任)