水源保护区内的企业要审视自身合法性，避免被恶意关停

随着环保力度的加大，各地方纷纷开始对水源保护区内企业进行整治，今年我所代理的一百多起环保关停案件中，就有53起是因位于或邻近水源区而将被关停的，从大部分的水源保护区关停判例来看，行政机关主要依据《水污染防治法》进行处罚。

《水污染防治法》第65、66条规定，饮用水源地一级保护区、二级保护区内禁止建设新、改、扩项目，对于已建成的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。其中，一级水源保护区内要求不得存在与保护水源无关的企业，而二级水源保护区内则不得建设排放污染物的建设项目。由此可见，上述法条直接明确了水源区内关停企业的具体情形，所以该法条的适用将直接决定企业的利益走向，下面，本所结合自身多年实务经营及大量的司法裁判观点，对该条所涉及的几个问题做简单说明。

上述法条虽然规定的县级以上政府具有拆除或关闭的职权，但是执行该职权是具有前置条件的。只有企业位于水源保护范围，且属于新改扩，或已建成的排污企业才能由县级以上政府拆除或关停。所以，企业可从以下几个方面考虑自身是否合法，是否可以不被关停：

一、企业是否位于水源保护区内？

企业如果不位于保护范围，就不能被处罚。我国水源保护区依据为对取水水源水质影响程度大小，将水源保护区划分为水源一级、二级保护区，按功能不同划分生活饮用水水源地、风景名胜区水体、重要渔业水体等水源保护区。所以不同的性质、级别的水源保护区所确定水源保护范围亦会不同，即便是同一水源保护范围内因各水域流域面积不同也会有所不同。所以，行政机关依上述法条对企业做出处罚时，必须提供准确的水域保护范围，以此确定企业确实位于保护范围。实践当中，很多行政机关和企业对保护范围认定问题都存在依据生活经验做法律判断的情形，但邻近不等于位于，只有依据具体的界桩图认定保护范围才合法。

二、水源保护区是什么时间划定的？

如果企业成立在先，水源区划定在后，则不应在适用上述法条。以饮用水水源二级保护区为例，在二级水源地内不允许存在排放污染物的建设项目，已建成的排放污染物的建设项目，应当责令拆除或者关闭。但对于该条理解的关键在于，其规定的内容是属于行政处罚、行政命令还是其他行政行为性质的认识问题。对此，我们认为，应当视企业的具体情况来认定“责令拆除或者关闭”的性质，大致分为以下两种情形：

其一，如果企业在水源保护区范围划定之前已经建成，且各项生产和环境评价手续齐全，只是由于后来被划入水源保护区范围，而不能够再继续生产，这种情况下，由于生产企业本身不存在违法情形，不应当把行政机关作出的关闭决定理解为行政处罚，而应当视为原来对行政相对人作出的行政许可，由于条件的变化而进行的许可撤回行为。

其二，如果之前已经建成的项目，其生产或环境评价手续未办理即投入生产，由于企业自身存在违法行为，这种情况下行政机关作出的“责令拆除或者关闭”的决定应当视为行政处罚。

三、要审视行政机关作出处罚的原因是什么？

如果企业没有直接或间接对水体产生影响，就不能被认定为排污企业。实践中，行政机关主要只要认为企业生产过程中存在固体残渣、气体粉尘、污废水等排放行为，就会认定企业属于排污企业。但是企业有排放行为是否就等同于排污企业，只是一个值得商榷的问题。所以生产过程中由排放行为但未造成水体直接或间接污染的生产企业，其即便位于水源区保护范围之内，也不应当受到上述法律的处罚。

四、是否有保障企业的合法权益？

应当保护水源区内合法企业的程序性利益及实体性权利。

就程序性利益而言，虽然《水污染防治法》没有明确规定关闭的程序，但是关停作为一种行政机关对违法行为的处罚，应当参照行政处罚法的有关规定，遵循先行调查，召开听证会等程序，以此保护企业的程序性权利。

而就实体性权利，那就是考虑对关停企业的补偿问题。如果企业无法继续生产，那就必然涉及补偿问题的解决，因此，我们认为行政机关在对水源保护区作出关停整治时，应当制作相应的关停实施方案及补偿标准，在关停企业之前先行予以补偿，以此保障企业的合法权益。
 
综上，水源区内关停企业的这类案件不仅直接关乎地方民众的基本用水问题，还涉及地方已经营多年对经济发展做出贡献的企业利益问题，相较其他征收类案件争议更大。因此在环保力度持续升温的今天，企业可以对自身情况作合法性审视，降低法律风险，避免被恶意关停。