韶关市中级人民法院行政判决书
（2015）韶中法行终字第2号
上诉人（原审原告）：欧乃贵，男，1955年3月5日出生，汉族，广东省韶关市人，农民。
诉讼代理人：陈新杰，广东启源律师事务所律师。
诉讼代理人：李行，广东启源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韶关市武江区龙归镇人民政府（以下简称：“龙归镇政府”）。
法定代表人：洪维陶，镇长。
诉讼代理人：林春平，“龙归镇政府”司法所所长。
诉讼代理人：邓新革，“龙归镇政府”经济发展办公室主任。
被上诉人（原审被告）：韶关市国土资源局（以下简称：“韶关市国土局”）。
法定代表人：王碧安，局长。
诉讼代理人：付敬省，广东天行健律师事务所律师。
诉讼代理人：赵军，广东天行健律师事务所律师。
原审第三人：韶关市武江区龙归镇社区居民委员会（以下简称：“龙归镇社区居委会”）。
诉讼代表人：张有党，主任。
上诉人欧乃贵因与“龙归镇政府”、“韶关市国土局”土地行政强制、城乡规划行政处罚、城乡规划行政强制以及行政赔偿一案，不服韶关市浈江区人民法院于2014年10月15日作出的（2014）韶浈法行初字第37号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月8日进行了法庭询问。本案现已审理终结。
本院查明：2014年5月间，欧乃贵在尚未领取乡村建设规划许可证的情况下，购买建筑材料在广东省韶关市武江区龙归镇河滨新街18号处拆除旧房屋重新建造新房屋，打了地基和砌起约1米高的围墙，建起一层房屋支撑水泥柱的钢筋架。
2014年5月13日，“龙归镇政府”发现欧乃贵上述行为，发出了《关于限期拆除“两违”建筑的通知》，内容为：“欧乃贵：你在位于河滨新街（龙归林业站旁）私自建设房屋，并未经向相关部门申报办理手续，属于‘两违’建筑。现限你在本月28日前自行拆除，否则，我镇将上报区政府并组织相关部门依法拆除。特此通知。”
2014年5月20日，“韶关市国土局”作出韶国土资执法（武龙归）字（2014）第86号《责令停止国土资源违法行为通知书》，内容为：“欧乃贵：你（单位）在龙归镇龙归村委会河滨新街私自建房的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的有关规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定，现责令立即停止上述违法行为，听候处理。”
此后，欧乃贵在已建起的支撑水泥柱钢筋架上浇筑了混凝土。
2014年6月11日，“龙归镇政府”将欧乃贵在广东省韶关市武江区龙归镇河滨新街18号处所砌约1米高的围墙以及发出《关于限期拆除“两违”建筑的通知》后在房屋支撑水泥柱钢筋架上浇筑形成的混凝土水泥柱强行拆除。
2014年7月28日，欧乃贵向原审法院提起行政诉讼，诉讼请求：一、依法撤销《关于限期拆除“两违”建筑的通知》。二、依法撤销《责令停止国土资源违法行为通知书》。三、确认“龙归镇政府”、“韶关市国土局”强制拆除欧乃贵位于河滨新街（龙归林业站旁）房屋的具体行政行为违法。四、判令“龙归镇政府”、“韶关市国土局”赔偿欧乃贵经济损失16.971万元。五、判令诉讼费由“龙归镇政府”、“韶关市国土局”承担。
另查明：2013年期间，欧乃贵写了一份《申请建房用地报告》，内容为：“本人欧乃贵是韶关市武江区龙归镇龙归村委会车角岭村村民，现有人口6人，住房面积121平方米，现住房由于年长月久，已成危房，为了解决本人住房的实际困难，需申请在韶关市武江区龙归镇社区居委会河滨新街18号处拆旧建新房屋121平方米，该地东至巷道，南至刘维明房屋，西至丘世明房屋，北至空地，权属清楚，无争议。”在该报告结尾“申请人”处，签有“欧乃贵”的名字，没有填写年月日。在该报告的下半部分，写有：“社区居委会意见：经调查，欧乃贵是上述土地的唯一合法使用者，我村委同意其在武江区龙归镇社区居委会河滨新街18号处建房用地121平方米。”在结尾“社区居委会”处，签有“张国强”的名字，在（居委会盖章）处，盖有“龙归镇社区居委会”的印章，没有填写年月日。
欧乃贵领取了《建房用地填写指南》，该指南明确从申请建房用地到呈批至用地范围均需村民委员会盖章同意。
欧乃贵填写了《私人建房用地呈批表》，该表注明“申请人：欧乃贵”、“职业：务农”、“家庭常住人口：6”、“用途：住房”、“地址：武江区龙归镇龙归村委会车角岭村44号”。此外，在该呈批表“申请人所在单位或居委会意见”一栏，写有“经我村民小组会议三分之二代表通过，同意申请建房用地121平方米。”以及签有“欧明原”名字，没有填写年月日；在“村委会意见”一栏写有“该户符合一户一宅，同意申请建房用地121平方米，请有关部门批准。”及加盖了“龙归镇社区居委会”的印章，没有填写年月日；在“国土所意见”一栏，写有：“根据村委会意见，经审查该户及其村委、镇政府提供的有关资料，并现场查看，该户符合镇总体规划，四至界址清楚，无争议，同意该户用地，面积121平方米，报上级批，未经批准，不得动工。”及签有“赖子孝”之名，加盖“韶关市国土资源局武江分局龙归国土资源所”的印章，没有填写年月日。
“龙归镇社区居委会”写了一份《村委证明》，内容为：“兹有龙归镇龙归村委会车角岭村村民欧乃贵在社区居委会河滨新街18号处建房用地，已经我居委会调查核实，批准同意其申请拆旧建新建房用地121平方米，该地四至和权属清楚，无争议，不是耕地，并符合一户一宅申请条件，请给予办理有关用地手续。”在结尾部分，写有“属实，张国强”等，加盖了“龙归镇社区居委会”的印章，没有填写年月日。
2013年6月24日，“龙归镇社区居委会”写了一份《公示证明》，内容为：“兹有我龙归镇龙归村委会车角岭村村民欧乃贵在社区居委会河滨新街18号处的建房用地，经三分之二以上村民同意，其申请在韶关市武江区龙归镇龙归村委会社区居委会河滨新街18号处建房用地面积121平方米。权属无争议，四至界址清楚，符合我村村庄规划要求及一户一宅的规定，并经我村委会公示15天后无异议。”
“龙归镇社区居委会”出示了一份《公示》，内容为：“兹有我村委会车解岭村民欧乃贵在武江区龙归镇社区居委会河滨新街18号处申请建房用地面积121平方米，公示期间如有异议，请在公示日期内向村委反映。”“公示时间：［］（注：空白）年［］月［］日至［］年［］月［］日”。此外，在“龙归镇社区居委会”盖章处，没有填写年月日。
韶关市国土资源局武江分局龙归国土资源所写了一份《地类核查证明》，内容为：“龙归镇龙归村委会车角岭村村民欧乃贵申请使用位于武江区龙归镇社区居委会河滨新街18号处的土地121平方米建住宅。经查，该地符合土地利用总体规划，是宅基地，属拆旧建新情况属实。”在结尾处盖有韶关市国土资源局武江分局龙归国土资源所的印章，没有填写年月日。
案经原审法院审理后认为：一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十一条的规定：在乡村规划区内，未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。欧乃贵未依法取得乡村建设规划许可证便进行建设，属违法建设。“龙归镇政府”经核实后，发出限期自行拆除的通知正确。限期自行拆除属限期改正范畴，是命令违法行为人履行即有的法定义务，纠正违法，恢复法律关系原状。实践中经常以“布告”、“通知”等形式表现。2013年11月12日，韶关市人民政府就针对违法建设的整治、包括停止建设，限期拆除或强制拆除等处理内容发布了的通告。欧乃贵未在指定期限自行拆除改正，“龙归镇政府”报韶关市武江区人民政府后，对违法建筑物实施强制拆除，该强制拆除行为是对限期拆除违法建筑物通知的执行行为。“龙归镇政府”对违法建筑实施的强制拆除行为已不具有可撤销内容。但“龙归镇政府”在强制拆除前，未履行相关告知义务，程序上确实存在瑕疵。二、违法建筑物依法不受法律的保护。因此，不存在对违法建筑物的赔偿，只是对拆除后建筑物的材料，欧乃贵可自行收取处置。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，具体行政行为违法，但未造成合法财产权益损害的，赔偿请求不予支持。本案欧乃贵在韶关市人民政府发布通告后仍进行违法建设，且拒不在“龙归镇政府”指定期限自行拆除改正，“龙归镇政府”是在限期欧乃贵自行拆除而未拆除后，对违法建筑物即地面上所建的柱子实施拆除，既无证据证明其扩大对欧乃贵其他建筑物的拆除情形，也没有证据证明其擅自使用或毁损拆除后的建筑材料及其物品等。因此，欧乃贵要求“龙归镇政府”赔偿的请求，没有法律根据，不予支持。三、“韶关市国土局”作出的责令停止违法行为通知书，是针对欧乃贵违法建筑物违法占用土地，且欧乃贵明知自己不是“龙归镇社区居委会”居民，却向该居委会申请用地建房，《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第四款规定：“建设单位或个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。”鉴于“韶关市国土局”发出的通知书仅是要求欧乃贵停止违法占地行为，并非是对违法建筑的拆除，且未实施对违法建筑物的拆除，其与“龙归镇政府”各自行使不同的职权，作出的行政行为亦不相同，本案不宜合并处理。欧乃贵如认为“韶关市国土局”发出的停止违法占地行为通知书违法并造成财产损失，可另行主张权利。欧乃贵称建房是为了居住，也应当符合法律规定，并依法申请办理相关手续。欧乃贵不是“龙归镇社区居委会”居民，该居委会出具的符合一户一宅的证明，不具有证明力，不予确认。至于涉及占用土地的权属问题，不属本案审理范围。综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、第五十六条第（四）项的规定，判决：一、确认“龙归镇政府”在强制拆除中程序违法。二、驳回欧乃贵的其他诉讼请求。
上诉人欧乃贵不服原审法院判决上诉称：一、原判认定事实不清。欧乃贵合法拥有位于河滨新街龙归林业站旁房屋，在该宅基地上已居住多年，有村民小组及居委会作证，并提供了长期居住的水电费缴费单据，原房屋照片佐证。欧乃贵属于拆旧建新，并持有《地类核查证明》及《私人建房用地呈批表》，欧乃贵按程序早已向“龙归镇政府”提交所有材料，“龙归镇政府”故意拖延不批准不回复，并告知欧乃贵先行拆除旧房重建新房，然后再利用政府权力，强行将欧乃贵在建新房违法拆除。欧乃贵未取得乡村建设规划许可证错不在欧乃贵，错在“龙归镇政府”长期拖延既不批准也不答复。且欧乃贵已经取得《地类核查证明》及《私人建房用地呈批表》，只要补办手续即可，不存在行政强制拆除的必要，“龙归镇政府”、“韶关市国土局”在未告知欧乃贵应该补办手续的情况下扩大欧乃贵的损失，理应赔偿。同时，欧乃贵拆旧建新所在的大多数人建房均无所谓的乡村建设规划许可证。原判认为欧乃贵属于韶关市武江区龙归镇龙归村民委员会车角岭村民小组村民，不应该向“龙归镇社区居委会”申请拆旧建新是错误的。（一）欧乃贵拆旧建新所在地块是龙归村民委员会的宅基地，也在居委会辖区，属于欧乃贵所有的插花地，其后方地块也正是欧乃贵亲属欧震所有，这在“龙归镇政府”、“韶关市国土局”都有显示，“龙归镇政府”、“韶关市国土局”无法证明该宅基地及欧乃贵原所有的旧房属于违法建筑。（二）居委会是历史事实的见证人，起到证人证言的作用，“龙归镇政府”、“韶关市国土局”没有任何证据证明居委会的证明内容违法或者违反事实。因此，欧乃贵的拆旧建新合法，不是违法建筑物，“龙归镇政府”、“韶关市国土局”的行政强制拆除行为违法。二、原判适用法律错误。原判适用《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”认为该法条的理解为但未造成合法财产权益损害的，得出违法建筑物不受法律保护。该理解是曲解，该法条的核心是“但尚未”，应理解为还未造成损害，没有具体行动接触，没有行政强制拆除行为所以不会造成损害。（一）“龙归镇政府”、“韶关市国土局”至今无法向法庭证明欧乃贵的房屋属于违法建筑物，反而欧乃贵已经向法庭证明合法拥有该房屋，而且“龙归镇政府”、“韶关市国土局”的答辩与相关行政机关的证明相矛盾。（二）既然“龙归镇政府”、“韶关市国土局”行政强制拆除违法，就要承担违法拆除的责任。即使欧乃贵有过错，那也应当共同分担过错。因此，“龙归镇政府”、“韶关市国土局”应对本次行政强制拆除违法付出相应的代价。三、原判认为“被上诉人国土局未实施对违法建筑物的拆除”认定事实错误。“龙归镇政府”、“韶关市国土局”的两个文书是同时粘贴在欧乃贵建筑物上，足以认定他们是联合执法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第七条：“两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关，承担连带赔偿责任。”原判没有任何证据，仅凭“龙归镇政府”、“韶关市国土局”的陈述，更认定“韶关市国土局”没有参与，理据不足。四、原判结果为：“龙归镇人民政府在强制中程序违法”属于法律文书不规范。行政诉讼判项写法只有“确认具体行政行为违法”，没有规定还要区分程序还是实体。因此，原审法院的判决书在判项上的表述不规范。上诉请求：一、撤销原判，并依法改判支持欧乃贵的请求：即（一）撤销《关于限期拆除“两违”建筑的通知》。（二）撤销《责令停止国土资源违法行为通知书》。（三）确认“龙归镇政府”、“韶关市国土局”强制拆除欧乃贵位于江滨新街龙归林业站旁房屋的具体行政行为违法。（四）由“龙归镇政府”、“韶关市国土局”赔偿欧乃贵经济损失16.971万元。二、本案诉讼费用由“龙归镇政府”、“韶关市国土局”承担。
被上诉人“龙归镇政府”答辩则认为：一、欧乃贵所建的建筑物水泥柱等属于“两违”建筑物，不受法律保护。欧乃贵原在龙归旧街租用旧地税所宿舍（后该宿舍产权转给开发商林伟德）居住，后其以占用为目的，搭建简易房于原龙归旧市场专卖猪苗范围内即其租用房屋的北面河滨（此建筑物已被开发商约于1999年拆除），该旧市场原属曲江县市场物业管理服务站所有、管理。2004年该站因行政撤并至龙归镇政府，其原物（旧市场、现新市场）归并“龙归镇政府”。2014年欧乃贵拆除上述简易房屋并试图建楼房，在没有取得合法批准用地和合法建设许可的情况下，不顾“韶关市国土局”2014年5月20日签发的韶国土资执法（武龙归字（2014）第86号）《责令停止国土资源违法行为通知书》及“龙归镇政府”2014年5月13日所发的《关于限期拆除“两违”建筑的通知》，继续施工，“龙归镇政府”遂于2014年6月11日与国土部门在上报区政府情况下按市政府（韶府（2013）66号）《韶关市人民政府关于开展打击“两违”行为的通告》予以拆除。二、欧乃贵所建的建筑物水泥柱等所在地并不是其户籍所在地，且没有合法来源。欧乃贵属于龙归镇龙归村民委员会车角岭村民小组的村民，其所在村民小组在“龙归镇社区居委会”辖区内不应该享有土地所有权。而且，欧乃贵也没有出具该土地的合法来源。综上所述，请求二审法院驳回欧乃贵的四项上诉请求，维持原审法院的判决。
被上诉人“韶关市国土局”答辩则认为：一、“韶关市国土局”派出机构工作人员在巡查中发现欧乃贵存在违反土地法律、法规行为，及时发出《责令停止国土资源违法行为通知书》韶国土资执法（武龙归）字（2014）第86号，责令欧乃贵立即停止违法行为事实清楚，程序合法。二、欧乃贵未取得乡村建设规划许可证建设房屋，“龙归镇政府”依法发出通知后对欧乃贵的违法建筑进行拆除合法。“韶关市国土局”未参与实施拆除欧乃贵违法建筑的行为，欧乃贵要求“韶关市国土局”承担赔偿损失的责任没有依据。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，欧乃贵的上诉主张没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉。
原审第三人“龙归镇社区居委会”没有书面答辩，其口头辩称：要求法院公平公正处理本案。
经二审询问，欧乃贵陈述如下：“审：该房子在拆除的时候是什么状态？陈新杰：属于正在建设首层，做好了地基、立柱，首层上盖还未完成。审：在建设过程中内部有何其他财产？陈新杰：没有。审：你们提到是拆旧建新，旧房是什么时候建的？欧乃贵：在1989年建的。审：当时有没有办理相关手续？欧乃贵：没有。审：包括土地方面、城乡建设方面的手续都没有是吗？欧乃贵：没有……审：照片中讲的是什么？欧乃贵：是拆除之前的状况。审：拆除那天是什么情况？欧乃贵：已经起了周围一米高的墙。”
本院认为：欧乃贵起诉时提出的诉讼请求分别为：一、依法撤销《关于限期拆除“两违”建筑的通知》。二、依法撤销《责令停止国土资源违法行为通知书》。三、确认“龙归镇政府”、“韶关市国土局”强制拆除欧乃贵位于河滨新街（龙归林业站旁）房屋的具体行政行为违法。四、判令“龙归镇政府”、“韶关市国土局”赔偿欧乃贵经济损失16.971万元。五、判令诉讼费由“龙归镇政府”、“韶关市国土局”承担。欧乃贵上诉提出的诉讼请求为：一、撤销原判，并依法改判支持欧乃贵的请求：即（一）撤销《关于限期拆除“两违”建筑的通知》。（二）撤销《责令停止国土资源违法行为通知书》。（三）确认“龙归镇政府”、“韶关市国土局”强制拆除欧乃贵位于江滨新街龙归林业站旁房屋的具体行政行为违法。（四）由“龙归镇政府”、“韶关市国土局”赔偿欧乃贵经济损失16.971万元。二、本案诉讼费用由“龙归镇政府”、“韶关市国土局”承担。综合上述请求，可以归纳欧乃贵向法院起诉提出涉及实体内容的诉讼请求共四项，即：一、撤销“龙归镇政府”所发《关于限期拆除“两违”建筑的通知》。二、撤销“韶关市国土局”所发《责令停止国土资源违法行为通知书》。三、确认“龙归镇政府”、“韶关市国土局”强制拆除欧乃贵位于河滨新街房屋的具体行政行为违法。四、判令“龙归镇政府”、“韶关市国土局”赔偿欧乃贵经济损失16.971万元。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条有关：“人民审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”的规定，本院对上列欧乃贵提起诉讼的三个具体行政行为及一个行政赔偿请求审查如下：
一、有关“龙归镇政府”于2014年5月13日发出的《关于限期拆除“两违”建筑的通知》是否合法的问题。如本院查明一节所述，“龙归镇政府”所发《关于限期拆除“两违”建筑的通知》有关“……并未经向相关部门申报办理手续，属于‘两违’建筑……”的表述，存在超越职权的行为，因为依照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，乡（镇）级人民政府只有对违反乡镇规划的行为具有确认、处理的职权，没有对违反土地管理行为进行处理职能，此其一；其二，限期自行拆除措施，不是《中华人民共和国城乡规划法》中行政处罚类别，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定授权行政机关进行行政处罚的概念类别是“责令停止建设、限期改正”，而“限期自行拆除”是《中华人民共和国行政强制法》行政机关强制执行程序中“催告”程序中的概念。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条有关：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”的规定，本案“龙归镇政府”在没有依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定作出“责令停止建设、限期改正”处罚的情况下，直接实施行政强制执行程序违法。原判未确认“龙归镇政府”的该行为违法不当，应予纠正。
二、有关“韶关市国土局”所发《责令停止国土资源违法行为通知书》是否合法的问题。如本判决书“案经原审法院审理后”一节所述，原审法院对欧乃贵该诉讼请求，作出了有关：“三、‘韶关市国土局’作出的责令停止违法行为通知书，是针对欧乃贵违法建筑物违法占用土地，且欧乃贵明知自己不是‘龙归镇社区居委会’居民，却向该居委会申请用地建房，《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第四款规定：‘建设单位或个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。’《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：‘农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。’鉴于‘韶关市国土局’发出的通知书仅是要求欧乃贵停止违法占地行为，并非是对违法建筑的拆除，且未实施对违法建筑物的拆除，其与‘龙归镇政府’各自行使不同的职权，作出的行政行为亦不相同，本案不宜合并处理。欧乃贵如认为‘韶关市国土局’发出的停止违法占地行为通知书违法并造成财产损失，可另行主张权利。欧乃贵称建房是为了居住，也应当符合法律规定，并依法申请办理相关手续。欧乃贵不是‘龙归镇社区居委会’居民，该居委会出具的符合一户一宅的证明，不具有证明力，不予确认。至于涉及占用土地的权属问题，不属本案审理范围。”的论述，即原判对有关“韶关市国土局”的具体行政行为不合并审理的意见，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条有关：“当事人一方或者双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件，人民法院认为可以合并审理的，为共同诉讼。”的规定。
三、有关欧乃贵所诉“龙归镇政府”、“韶关市国土局”强制拆除位于广东省韶关市武江区龙归镇河滨新街房屋的具体行政行为“韶关市国土局”是否实施了强制拆除以及原判主文是否规范的问题。（一）《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第（一）项规定：“原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；”《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第（三）项规定：“提起诉讼应当符合下列条件……（三）有具体的诉讼请求和事实根据；”这表明，原告提起行政诉讼，对其证明被诉具体行政行为存在承担举证责任。本案欧乃贵提起行政诉讼，认为“韶关市国土局”与“龙归镇政府”于2014年6月11日共同实施了行政强制执行行为，应当提供证据予以证明。由于欧乃贵没有提供相关证据证明，故其应当承担举证不能的法律后果。在没有任何证据的情况下，原告称：“仅凭‘龙归镇政府’、‘韶关市国土局’的陈述，更认定‘韶关市国土局’没有参与，理据不足。”等，不予采纳。对于欧乃贵在上诉中提出：“‘龙归镇政府’、‘韶关市国土局’的两个文书是同时粘贴在欧乃贵建筑物上，足以认定他们是联合执法……”等，只是一种推断。因为众所周知，同时张贴法律文书与同时实施强制执法行为，分属两种不同的行为；同时张贴文书并不能确定两个主体同时实施强制行为，欧乃贵以此为由认为“韶关市国土局”实施了行政强制行为，依法不予采信。而且，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十九条的规定，有关城乡规划行政行为，行政机关具有强制执行权；依照《中华人民共和国土地管理法》第八十三条的规定，对于建设单位或个人在行政处罚期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。可见，欧乃贵以“韶关市国土局”张贴了《责令停止国土资源违法行为通知书》从而推断“韶关市国土局”必然共同实施了行政强制行为，不符合逻辑。（二）“龙归镇政府”实施行政强制执行行为，不符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，违反了法定程序。所以，原判认定“龙归镇政府”于2014年6月11日实施的行政强制行为违反程序正确，本应维持。然而，原审法院在该判决主文当中行文“确认被告龙归镇人民政府在强制拆除中程序违法”不规范，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款的规定，依法应予纠正。
四、有关行政赔偿的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”明确了公民、法人或者其他组织请求赔偿的前提之一，是其合法权益受到行政机关具体行政行为侵犯。本案相关证据表明，欧乃贵建设的坐落于广东省韶关市武江区龙归镇河滨新街18号的建筑物，是没有依法取得乡村建设规划许可证以及未经批准非法占用土地的建筑物，即“两违建筑”。对于违反城乡规划的违法建筑，与违法建筑混同的建材不应获得行政赔偿。经查，欧乃贵的违法建筑只建了地基与混凝土柱、约1米高的地基围墙，没有其他财物，而地基与混凝土柱、约1米高的地基围墙属于与建筑混同的建材，依法不应赔偿。至于欧乃贵上诉提出其已办理了相关申报手续不属于违法建筑的问题，经查不能成立。（一）如本院“另查明”一节所列，从欧乃贵提供的相关申请材料表明，其申请办理的是有关“土地管理”方面的手续，不是办理有关“城乡规划”方面的手续，欧乃贵的该行为不能认定其已经向有关城乡规划部门或相关行政机关办理了城乡规划方面的手续。（二）依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，确认违反城乡规划行为的前提条件，是未依法取得乡村建设规划许可证，没有规定申请人已经提出申请尚未领取乡村建设规划许可证便动工兴建的建筑属于合法建筑。如果欧乃贵向有关城乡规划部门提出申请，行政机关在法定期限内未依法办理相关许可，欧乃贵可以依法向法定机关投诉或者向人民法院对行政不作为行为提起诉讼。除此之外，有关机构也在《私人建房用地呈批表》“国土所意见”一栏中写有：“……报上级批，未经批准，不得动工。”的意见，欧乃贵未按该意见的要求在获得批准后动工，责任不在相关行政机关、行政机构。（三）欧乃贵称其在建的房屋属于“拆旧建新”，该改建行为不属于违法行为。然而，欧乃贵的该主张不符合《广东省城乡规划条例》第四十一条（注：属于该条例第三章第四节建设工程规划管理之内）第一款有关：“建设单位或者个人申领建设工程规划许可证，应当持使用土地的证明文件、建设工程设计方案和法律、法规规定的其他材料，向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府指定的镇人民政府提出申请。规划条件要求编制修建详细规划的，应当同时提交经审定的修建性详细规划。属于原有建筑物改建、扩建的，应当同时提供房屋产权证明。”第五十三条有关：“在村庄规划确定的建设用地范围内使用国有土地进行工程建设，或者在城市、镇总体规划确定的建设用地范围内利用农村集体所有土地进行农村村民住宅建设的，按照本章第四节建设工程规划管理的有关规定执行。”的规定。不仅如此，欧乃贵的拆前原建筑物并未依法取得合法的规划许可和土地占用批准手续。这种原来并无取得合法许可、批准手续的建筑，无论是否“拆旧建新”，均应当依法办理相关法定手续，取得城乡规划建设许可与土地占用批准，方可动工兴建。由此可以确认，本案欧乃贵在未取得许可和批准手续的情况下，以使用农村集体所有的土地已申报为由动工所建建筑物，不属于合法权益范围。
综上所述，欧乃贵上诉请求部分有理，予以采纳；部分理由不充分，不予支持。原判认定事实部分不清，适用法律部分有误，应予纠正；部分认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款之规定，判决如下：
一、维持韶关市浈江区人民法院（2014）韶浈法行初字第37号行政判决第二项。
二、撤销韶关市浈江区人民法院（2014）韶浈法行初字第37号行政判决第一项。
三、确认韶关市武江区龙归镇人民政府于2014年5月13日所发《关于限期拆除“两违”建筑的通知》违法。
四、确认韶关市武江区龙归镇人民政府于2014年6月11日实施的城乡规划强制执行行为违法。
二审案件受理费50元由欧乃贵、韶关市武江区龙归镇人民政府各负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 万靖
审判员 徐肇廷
审判员 李应富
二〇一五年一月十六日
书记员 李羿盟
