上海市浦东新区人民法院行政判决书
（2013）浦行初字第39号
原告戴某某。
委托代理人吴慧。
委托代理人罗治国。
被告上海市浦东新区城市管理行政执法局。
法定代表人曹亚中。
委托代理人苏晶晶。
委托代理人李剑瑜。
原告戴某某诉被告上海市浦东新区城市管理行政执法局（以下简称浦东执法局）要求确认拆除行为违法并行政赔偿一案，原告于2013年2月28日起诉来院。
本院于同日立案，立案后组成合议庭，于同年3月21日、4月19日、5月15日三次公开开庭进行审理。
同年5月17日，本院申请委托上海中世建设咨询有限公司进行鉴定，鉴定完毕后，又于同年9月10日第四次公开开庭审理。
原告戴某某及其委托代理人吴慧、罗治国，被告浦东执法局的委托代理人苏晶晶、李剑瑜到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原告戴某某诉称:原告系浦东新区宣桥镇南六公路XXX弄建德南郊别墅XXXX室房屋的业主。
2012年12月，原告在该房屋西北侧搭建四间建筑面积共约100平方米房屋并加高围墙。
2013年1月24日上午，被告在未进行任何形式的通知及认定的情况下，突然强行组织人员拆除了原告的上述房屋及围墙，使原告蒙受巨大损失。
因此，要求判令:1、确认被告拆除浦东新区宣桥镇南六公路XXX弄XXXX室西北侧属原告所有的建筑面积100平方米房屋及围墙的行为违法；2、被告将错拆的房屋及围墙恢复原状。
庭审中，原告变更第二条诉讼请求为要求被告行政赔偿人民币（以下币种均为人民币）250,000元，包括围墙恢复原状的费用，3棵被损名贵树木以及钢管、木料的费用。
审理过程中，原告自愿放弃对其中一棵香樟树要求赔偿的主张。
被告浦东执法局辩称:其不同意原告诉讼请求。
1、对于原告所称的被拆除的违法建筑物，被告正在查处中，具体行政行为还没有作出，也没有组织人员进行强制拆除。
原告无证据证明是被告实施的强制拆除行为，故而被告主体资格不适格；2、本案所涉的拆房行为被告不知道是哪个部门实施的，也不知道谁在现场指挥；3、原告被拆除的是违法建筑，原告要求赔偿的是非法利益，不应得到保护。
请求驳回原告诉讼请求。
原告提交以下证据:
1、沪房地南字（2005）第011229号上海市房地产权证，证明原告是本市浦东新区宣桥镇南六公路XXX弄XXXX室房屋的权利人之一，该房有证建筑面积365.20平方米；
2、原告于2012年12月28日与案外人张建国签订的民用土建工程合同、于2013年1月18日与案外人尤成兴签订的木工施工合同以及施工设计图纸，证明被拆除的房屋位置在“建德南郊别墅X号别墅”，为原告所有，该房屋被拆除时正在封顶；
3、照片11张，其中4张是现场人员照片，2张是被拆除房屋照片，2张是被告宣桥分队副队长冯涛在办公室门口的照片，1张是冯涛在现场指挥，1张是手拿摄像机、戴眼镜的男子穿着执法局制服，1张是姓陆的执法局队员穿着棉衣制服，证明被拆除房屋是被告所拆；
4、2013年2月27日由上海建玮物业管理有限公司南郊管理部经理冯浩出具的情况说明及身份证复印件，证明原告搭建的房屋，是由当地镇政府召集，由被告出面，镇房地办、物业公司配合下拆除的；
5、上海市公安局案（事）件接报回执单，证明宣桥派出所拆除当天接到原告电话报警，有两位民警到现场，其中一位是桂龙弟，在核查了现场人员身份后，民警认为是城管在执法；
6.由原告家人拍摄的强制拆除现场情况光盘1张，证明视频0255中第24秒出现在最左边、穿制服、拿摄像机、戴眼镜的男子，与最右边穿棉衣制服、姓陆的男子都是被告队员；第40秒也出现了上述拿摄像机、戴眼镜男子；第54秒出现在右边第二位的是被告宣桥分队队长瞿良峰；1分18秒出现在车旁的是姓陆的被告队员，现场还有冯涛；
7、原告财产受损证据:基础开土和回土费用收据及混凝土土方费用收据各一张；基础混凝土土方发货单4张；黄沙、石子、天沟、罗纹钢、砂浆、水泥、多孔砖等送货单23张；卷材出库单；本案律师费发票计10,000元；冲洗照片收据2张计1,300元；建房费收条2张各50,000元；木工工资收条1张计20,000元。
另外，原告还认为因围墙（砖混结构，长5米、高1米）被被告破坏，原告自行修复花费5,000元，被压死的果树、香樟树及银杏树各1棵，共计价值45,000元。
以上共计289,302.5元，原告主张其中的250,000元，且表示无法计算具体的分项。
经质证，被告对原告提供的证据1真实性没有异议；对证据2合同真实性、关联性认为无法确认，且合同目的违法；对证据4的真实性不予确认，认为证人应该到庭作证；对证据5真实性没有异议，但认为只能证明公安机关接到报警，不能证明被告现场执法情况；对证据3照片的真实性、证据6光盘中拍摄的视频是被拆房屋现场没有异议，确认视频中站在水池边、戴眼镜男子是被告宣桥分队副队长冯涛，但认为冯涛没有穿执法识别服、没有指挥动作，视频及5张有冯涛的现场照片均不能证明是被告在执法，被告只是派冯涛去现场看一下，2张冯涛在办公地点的照片与本案无关；确认视频中拿摄像机、戴眼镜的男子是其宣桥分队的队员，但认为其未着执法识别服，不是在执法；视频中出现在车旁的人因看不清楚，无法辨认；认为被告执法必须带执法证、穿执法识别服、两人以上，执法识别服应该有肩章、领章和胸牌；但被告同时确认执法识别服的肩章、领章及胸牌是可以活动的；确认发放过冬季保暖服，冬季保暖服无肩章、领章和胸章，不作为执法识别服。
视频中没有身穿识别服的队员，原告视频中出现的并非识别服；对证据7认为，基础开土和回土费用收据及混凝土土方费用收据均没有签收人，不是收条，基础混凝土土方发货单没有直送地点，也没有盖章，不清楚是否为原告建房所用，23张送货单均没有送货单位与收货单位的盖章，与本案无关，对律师费发票真实性没有异议，但不知道是否为本案律师费，对照片冲洗是否与本案有关也有异议。
被告不认为围墙是被告本次拆房所破坏，对树的价值不予认可，认为与被告无关。
被告浦东执法局提交以下证据:
1、2013年1月4日现场检查笔录、现场查勘记录及照片2张，证明被告于2013年1月4日9:30-9:50对原告房屋违法搭建进行调查，经测量，原告在其主房上搭建的第三层房屋建筑面积为217.45平方米；
2、2013年1月10日现场检查笔录、现场查勘记录及照片1张，证明被告于2013年1月10日对原告房屋违法搭建情况进行复查，原告在将1002号房屋二层平顶结构改成三层人字屋顶基础上，又在房屋北侧花园搭建砖混结构建筑物，正在砌墙阶段，长14.1米、宽5.2米，占地面积73.32平方米，此即本案中原告陈述的100平方米房屋；
3、被告2013年1月11日对宣桥镇房屋管理办事处工作人员唐国军的询问笔录及其身份证明、被告对建德南郊别墅物业管理人员邵小冲的询问笔录及身份证明，证明被告于2013年1月11日调查中得知，原告主房加层建筑面积为217.45平方米，2013年1月6日开始在北侧花园搭建面积73.32平方米房屋，当时已完成一层砖墙搭建，还没封顶；
4、（浦-433）城管协认字[2013]第0002号协查认定函，证明被告发函给上海市浦东新区宣桥房屋管理办事处，协助调查原告将二层平顶结构改成三层加人字屋顶，北侧花园搭建砖混结构建筑物是否属于违法建筑，协查认定属于违法建筑物；
5、谈话通知书及邮寄信函回执，证明被告通知原告于2013年2月7日8时至宣桥镇下盐路XXXX号接受调查原告搭建三层楼的问题，投递人员多次上门投送无人，被退回；
6、上海市房地产登记簿房屋状况及产权人信息，证明宣桥镇南六公路XXX弄XXXX号房屋权利人戴某某、郑某某、戴某、戴某某、戴某，房地产权证号南200501XXXX，建筑面积365.20平方米；与原告房地产权证信息一致。
经质证，原告对被告证据1的真实性有异议，认为经向物业公司了解，被告没有到现场，照片不一定是2013年1月4日拍的；有关房屋建造的进展情况，2013年1月4日到第一次庭审时的情况没有变化；确认证据2中建筑物是原告所有，认可照片是2013年1月10日拍的，但认为不能确定1月10日被告是否到过现场；对证据3表示不认识唐国军，认识邵小冲，但对两人的笔录内容没有异议；对证据4、5的真实性没有异议，但认为原告没有收到过认定函及谈话通知书，原告白天不在被告寄送的地方，晚上才回去，且认为被告通知谈话时已经拆除了原告房屋；对证据6无异议。
庭审中，原告确认所搭建的房屋无批准文件，被拆除后的材料都留在现场，但有所损坏。
现原告已自行修复围墙。
因原告申请，本院于2013年4月2日到上海市公安局浦东分局宣桥派出所调查取证，并调取民警桂龙弟、胡德明警员证复印件、上海市公安局110三级反馈单2份、上海市公安局110接警登记表1份。
民警桂龙弟陈述:其为建德别墅片警，2013年1月24日上午确实接到过报警，但出警的不是其本人，而是另一名民警胡德明与一名协警。
一个月之后，桂龙弟曾接到一个自称xxxx室业主的电话询问是否出警，桂龙弟回答不是自己出警，听同事说是城管在执法，桂龙弟不认识业主。
民警胡德明陈述:2013年1月24日上午接到报警后，胡德明与一名协警到现场，看见现场有10多个穿迷彩服的人在动手拆除房屋，有两名穿制服的执法局队员在旁观，物业公司的人也在。
胡德明不认识那两名执法局队员，但是确认穿迷彩服的拆房人员是专门拆违章建筑的，因为胡德明经常接到居民关于拆违的报警，出警时经常会看到他们，对他们的长相比较熟悉。
经质证，原、被告对上述证据的真实性均无异议。
但原告认为,桂龙弟在接原告电话时说是执法局在执法，警察不好处理，没讲到其本人是否去现场。
被告认为上述证据不能达到原告证明目的，桂龙弟说不是其出警，听同事讲是执法局在执法，没有证明力；报警记录是报警人陈述的，报警记录与反馈单都没有说是被告在执法，胡德明对穿迷彩服人员面熟也不能证明被告执法。
为确定本案赔偿额，本院委托上海市中世建设咨询有限公司鉴定，结论为:被强制拆除引起的建筑材料及辅料的损失鉴定工程总造价为31,468元；如果上述建筑物由搭建人自行小心拆除而引起的建筑材料及辅料的损失为19,853元；两格金属围墙及两个水泥墩的价值为2,168元。
经质证，原、被告对该工程造价司法鉴定意见书均无异议。
据此，本院确认以下事实:原告戴某某系本市浦东新区宣桥镇南六公路XXX弄建德南郊别墅XXXX室房屋的业主。
2012年12月，原告在未取得任何审批手续的情况下，在该房屋西北侧搭建房屋，并对围墙进行加高。
被告浦东执法局对原告的该搭建行为已作现场检查、查勘及调查，但尚未作出书面处理决定。
2013年1月24日上午，原告搭建的上述房屋被拆除，拆除时一层砖墙已经砌好，尚未封顶。
拆除后，所有建材均被留在现场。
关于拆除原告搭建房屋及两格围墙的主体问题，根据到现场出警的宣桥派出所民警胡德明陈述，有穿制服的被告队员在拆除现场，现场穿迷彩服的拆房人员是经常从事拆除违章建筑的人员。
再根据原告提交的现场照片及视频，拆除现场有被告宣桥分队的副队长及手拿摄像机的队员在场。
即使被告队员未穿制服或识别服，或所穿的服装上未戴肩章、领章和袖章，也不能排除其是在参加执法活动的可能性。
被告既有两名队员参与本次拆除行为，又称不知道是哪个单位组织实施的说法，说服力不足，本院难以采信被告辩称。
根据原告提供的证据材料及庭审陈述，经本院现场查勘，有两格围墙被破坏。
结合对被强制拆除房屋与围墙之间的位置、距离，考虑拆房机械进入被拆除房屋的通道途径，不能排除两格围墙为拆房机械进入被拆除房屋时所破坏的可能性。
被告称围墙不是其拆除，但在有队员拿摄像机出现在现场的情况下，不能向本院提交对其有利的相关视频资料，本院对此采信原告的主张。
综上，本院认定此次拆除原告主房西北侧所搭建的房屋并损坏两格围墙的行为应由被告承担责任。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条 、第三十七条 及第四十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，具有行政强制执行权的行政机关才有权依法作出强制执行决定，对违法的建筑物需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。
当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
本案中，被告对原告的搭建行为正在调查中，尚未作出行政决定，被告在此情况下即实施拆除行为，属程序违法。
因被告在实施拆除行为前未通知原告，客观上剥夺了原告自行小心拆除、尽量保留建材使用价值的机会，故应对其违反法定程序实施的行为对原告造成的经济损失承担一定的行政赔偿责任。
被告应对其强制拆除原告搭建房屋时所引起的建筑材料及辅料的损失与原告自行小心拆除而引起的损失之间的差额进行赔偿，即11,615元。
因被告从围墙处进入强制拆除现场，破坏了围墙的两个水泥墩及两格金属围墙，价值为2,168元，被告应予以赔偿。
原告主张的照片冲洗费因不能证明全部与本案相关，由本院酌定为200元。
以上三项合计13，983元。
因原告搭建房屋系未经任何部门批准，故原告主张的人工费用不能列入行政赔偿范围。
原告搭建的房屋被拆除后，所有建材均留在原地，此后因原告未妥善保管而产生的建材生锈、霉变等损失，亦不在行政赔偿范围内。
律师费不能作为国家赔偿的内容。
原告主张的3棵树木，经现场查勘，只有一棵主干部直径约10厘米的香樟树已经枯萎死亡，从外观上看，香樟树仍然带枯叶直立，并未断裂，故无证据证明死亡原因系由被告拆除行为引起，原告在审理中也自愿撤回此项赔偿要求，本院予以准许。
另一棵银杏树、一棵果树均存活，原告认为今后也无法存活的论断没有依据，故对原告主张的树木损失不予支持。
综上，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条 第（四）项 、第五十七条 第二款 第（二）项 ，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条 、第四条 第（四）项 、第五条 第（二）项 之规定，判决如下:
一、确认被告上海市浦东新区城市管理行政执法局于2013年1月24日上午拆除原告戴某某位于上海市浦东新区宣桥镇南六公路XXX弄XXXX室主房西北侧搭建的房屋及两格围墙的行为违法；
二、被告上海市浦东新区城市管理行政执法局应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告戴某某人民币13,983元；
三、驳回原告戴某某的其他诉讼请求。
案件受理费人民币50元（原告已预缴），由被告上海市浦东新区城市管理行政执法局负担；鉴定费人民币1，500元（原告已预缴），由被告上海市浦东新区城市管理行政执法局负担。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判长 陆琴
代理审判员 田勇
人民陪审员 毛幼青
二〇一三年九月十二日
书记员 邹加沅
