浅议违法建筑强制拆除主体的确定及完善

　　人民法院接到了土地、规划部门对违法建筑强制拆除的申请，请求法院对非法建筑依法强制拆除。法院既是裁判者、又是实施者，明显不当。自2012年1月1日《中华人民共和国行政强制法》生效开始起，违法建筑应由行政机关负责拆除。（吴少博律师免费咨询：010-61057018）

　　

　　一、违法建筑强制拆除主体的确定（一）法律明确规定强制拆除非法建筑的主体不是法院我国《中华人民共和国行政强制法》于2011年6月30日第十一届全国人大常委会第21次会议通过，并于2012年1月1日起施行。这是我国继《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政处罚法》之后，又一部规范行政权力运行的重要法律。《中华人民共和国行政强制法》经过了多年易稿修改、审议，于2011年6月30日终获通过。可见国家对把握行政机关权力的尺度相当慎重，对每一次的审议、修改都是非常慎重的。2011年6月30日第十一届全国人大常委会第21次会议审议通过的《中华人民共和国行政强制法》，直接规定为“对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法拆除。”也即《强制执行法》第44条，这一修改将强制拆违由行政机关依法执行而非法院执行，是因为法院是很多老百姓面对社会不公时最后一道防线，将法院推到第一线上，如果不慎做出错误的审判结果，那么老百姓将对此失去信任，甚至连申诉的机会都没有了，因此，将“行政机关向法院申请强制执行的案件裁定执行的，由法院执行”这一规定删除是结合实际的。　（二）违法建筑强制拆除主体为行政机关《中华人民共和国行政强制法》第44条应理解为：1、该法所说的“强制拆除”应为不同于征收拆除；2、《中华人民共和国行政强制法》所讲的“违法建筑”是指违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律法规，非法占用土地、未取得准建证、规划许可证、临时建设工程许可证等的一种或几种，以及擅自建筑建筑物；3、对违法建筑物、构筑物、设施强制拆除前，相关主管行政机关必须经过公告，限期当事人自行拆除；4、经过公告当事人仍不拆除的，行政机关以使用强制拆除的手段直接予以拆除，这里使用“可以”而不是“应当”，可能考虑到“强制拆除”在当今中国追求“和谐稳定”的大环境下，对违法建筑硬性规定一律采取拆除措施则脱离实际、也无必要，法院也被排除在拆违的实施者之外。

　　

　　规定强制拆除违建法院被排除在拆违实施者之外的法律还有《中华人民共和国城乡规划法》第68条的规定，“城乡规划部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地的县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”该条规定也赋予了行政机关对违反《中华人民共和国城乡规划法》的违法建筑物强制拆除权。所以，无论是依据《中华人民共和国行政强制法》还是《中华人民共和国城乡规划法》拆除违法的建筑物、构筑物、设施的强制拆除权均属于建设工程所在地县级以上人民政府及其部门的法定职权，县级以上政府可以责成规划、土地、建设、城管等相关部门具体实施强制拆除的法定职权，人民法院不再予以执行。

　　

　　（三）法律冲突的解决途径《中华人民共和国土地管理法》第83条规定可以申请法院执行拆除违法占地的违法建筑。该条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其它设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除，对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起15日内，向人民法院起诉，期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。

　　

　　《中华人民共和国立法法》规定了法律冲突的适用原则。《中华人民共和国立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自制条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。这一规定确立了法律适用的一项基本原则，即特别规定优于一般规定、新法优于旧法原则。《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国土地管理法》均为全国人民代表大会常务委员会制定，前者为新法，后者为旧法，依据《中华人民共和国立法法》的规定，《中华人民共和国行政强制法》的效力优于《中华人民共和国土地管理法》。因此，国土部门在《中华人民共和国行政强制法》施行之后自己具有强制拆除违法建筑的职权，它不能选择向人民法院申请强制拆除违法建筑。《中华人民共和国行政强制法》第44条的规定与《中华人民共和国土地管理法》第83条的规定有冲突，应适用新法优于旧法的规定。同时建议，在《中华人民共和国土地管理法》修订时进行修改。

　　

　　二行政机关依法实施强制拆除的优势基层法院人员少、任务重是当前一个不可否认的客观事实，执行机构更是压力巨大。在当今和谐稳定压倒一切的工作环境中，执行工作的性质决定了在这个大环境中尤为艰难。在我国地方政府所掌握的力量是法院不能相比的。制止和拆除违建本身即是土地、规划、城管等部门的份内职责，在行政强制法实行以前，强制拆除非法建筑由法院执行。而现实情况是，违建的责任管理机关无拆违压力，大不了走走程序、下发处罚决定，转到法院后由法院解决。由于上述原因，违建开始动工、打地基、砌墙时，管理机关制止不力或碍于情面不管不问，或收些罚款，坐等非法建筑一层层盖起来，浇灌成型，执法成本、拆除难度陡然加大后再移送法院。此类案件申请到法院后难以执行，法院面临的困难重重。恕直言，如《中华人民共和国行政强制法》沿用老路，则仅大量的拆违案件就可将法院压垮。立法的修改，可能考虑到这个问题，增加了行政管理机关的权和责，从源头上制止小产权等违法建筑的泛滥。

　　

　　三、完善违法建筑强制拆除的程序（一）依法定程序操作《中华人民共和国行政强制法》实施后，对强制拆除这种行政强制执行行为提出了更高的要求，作出了更具体的规定。如何将强制拆除违法建筑的城乡规划法和行政强制法结合履行显得尢为必要。因此，对违法建筑实施强制拆除，在实体上，要对需要强制拆除的违法建筑，依法作出限期拆除的行政处理决定；在程序上，一是决定书确定的限期届满，当事人未履行义务，发出《催告书》催告当事人履行行政决定的义务，二是听取当事人的陈述和申辩，三是经催告，当事人仍未履行的，作出强制拆除决定书，四是公告强制拆除决定书，限期当事人自行拆除，五是当事人在法定期限内，不申请行政复议或提起行政诉讼的，且经公告仍未拆除的，由县级以上人民政府责成城管部门牵头，其他部门配合，实施强制拆除；六是县政府作出决定实施强制拆除前，县法制办应对违法建筑实施强制拆除的行政行为，进行合法性、合理性审查。

　　

　　（二）社会稳定风险评估拆除违法建筑涉及当事人的重大人身和财产权益，是重大严肃的执法活动。一要合法慎重，作出强制拆除决定前，行政机关应确保执法行为合法，实体上程序上均应符合法律的规定；二要周密部署，组织相关部门共同实施，在组织实施前，依据《中共中央办公厅、国务院办公厅关于建立健全重大决策社会稳定风险评估机制的指导意见（试行）》的规定，结合拆除违法建筑涉及当事人的具体情况，应制定管用的社会稳定风险评估方案，应急工作预案、安全保障措施，将损害和不利影响降到最小，确保社会和谐稳定；三要确保人身安全，强制拆除前应向当事人讲清道理，说明利害关系，动员当事人配合拆除工作。如当事人确有过激行为，阻碍拆除的，由公安机关采取强制措施，确保人身安全。