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违法建筑及其区分原则

来源：北京吴少博律师事务所更新时间：2017-11-09 咨询热线：400-155-0888

　　在征地拆迁补偿当中，我们更看重的是违法建筑而不是合法建筑。合法建筑按照法律规定的程序以及条件进行补偿即可，一般不会发生什么争议。而违法建筑则大不一样，要么一无所获，要么照常赔偿，中间的弹性太大，而且往往依赖于当事人及其维权律师的据理力争。正如北京吴少博律师事务所主任吴少博律师（免费咨询：010-61057018）所说，对于违法建筑，拆迁方不会主动去审查你的建筑是否存在特殊情况，是否可以按照合法建筑的标准进行补偿。一来他们并没有这么多的精力，二来他们也并不愿意做这种吃力不讨好的事情。因此，当事人及其律师就要主动出击，为违法建筑争取尽可能多的利益。今天，我们就围绕违法建筑来谈几个与其密切相关的问题。

　　首先，什么是违法建筑？我国《房地产管理法》《土地管理法》《城乡规划法》等法律、行政法规并未对违法建筑的概念作出明确的规定。但是上述法律法规中，关于建造房屋、厂房等建筑物的程序要求，却多有涉及。如《城乡规划法》第三十六条规定：“按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目，以划拨方式提供国有土地使用权的，建设单位在报送有关部门批准或者核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。”第三十七条规定：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。”《土地管理法》第十一条规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”《国有征补条例》第二十四条第二款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”上述这些对建筑物进行明确规制的法律规范并不在少数。既然法律法规并没有给违法建筑下一个明确、可操作的定义，那么按照上述规则进行判断就是法律运行的应有逻辑。也就是说，违反了上述任何一条规定，都有可能构成违法建筑。实践中也是这样操作的。

　　其次，在被认定为违法建筑之后，就要面临两个问题，认定是否正确？是否不应补偿？这是两个不同的问题。我们先来谈第一个。这一问题实际上并不复杂，其是一个事实问题。例如，规划部门以相对人未申领规划许可证而认定建筑违法。对此，若相对人已经申领了规划许可证，行政机关进行了错误认定，或者相对人曾经履行过申领规划许可证的义务，但由于政府部门的过错导致自己未获得该证，在这些情况下，建筑形式上的违法性并不能归因于相对人，政府不能作出建筑违法的认定。而在那些由于相对人疏于履行法律义务的情况下，违法建筑的认定并不存在法律与事实上的瑕疵，此时是不是就没有回旋的余地了呢？吴少博律师（免费咨询：010-61057018）介绍，这里几乎是被拆迁人的维权意识盲区。面对复杂冗长的审批程序，确实有不少被拆迁人或有意或大意而没去履行相关手续。而这些违法行为被政府查出后，被拆迁人似乎觉得理亏，只是悔不当初，并没有意识到可以尝试去争取一些权益。那么，即使确实是违法建筑，是不是一定就不予补偿呢？答案是否定的。《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”换言之，违法建筑并不是一锤定音、生而带有原罪的，其还可以根据实际情况加以补正，升级为合法建筑。当然，什么是“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”，什么又是“不能拆除”，实践中常常结合房屋违法程度，是否妨碍公共利益等因素进行综合考量，其中掺杂着政府部门较多的自由裁量权。被拆迁人方面在这种情况下最好是寻求专业征地拆迁律师的帮助，这样才能较为准确地判断违法建筑的实际状况。

　　如果情况进一步恶化，也即，建筑确实违法，并不能进行补正，这时候我们还可以怎么办呢？这里笔者有必要引入一个概念，即违法建筑区分原则。概言之，违法建筑区分原则是指建筑物整体与建筑物构成的建筑材料在法律上应当进行分离。相对人对前者应当享有合法的占有，对后者则应当享有完整的所有权。下面，笔者将对上述概念予以简明的阐释。首先要回答的问题是，相对人对违法建造的房屋能不能取得所有权？笔者的回答是否定的。《物权法》第三十条对此作了相关规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”。易言之，除了买卖等法律行为之外，事实行为也可以创设物权。但该条明确规定建造行为必须“合法”，才能不经物权登记而根据法律的规定直接取得物权。因而，该条并不能适用于违法建筑情形。而且，若肯认相对人对违法建筑仍享有所有权，就代表相对人可以自由处分该建筑物，这显然不符合立法宗旨。那么，法律是不是对违法建筑不加任何保护呢？从法理来看并非如此。尽管对于“占有”是一种权利还是一种事实状态，学界仍有争论，但可以肯定的是，作为物权法的专节内容，占有是受法律保护的。并且这种保护是一种形式保护，并不考虑占有物或占有来源是否合法。事实上，即使是偷窃而来的物，只要事实上为行窃人公开、和平的占有，他人亦不能加以剥夺。这是从维护社会交易安全和社会秩序角度出发作出的立法安排。所以，即使是违法建筑，相对人仍然享有占有权益，他人不能擅自加以干涉。这对行政机关就提出了要求。即使面对违法建筑，拆迁人也不能随意进行处理，更不能违法进行强制拆除，而应当按照法律程序有步骤地进行处置，这样才不至于侵犯相对人对于违法建筑的占有利益。另一方面，相对人对构成建筑的建筑材料，则享有完整充分的所有权。我们可以进行这样简单的推理，若建筑材料并没有进行结合，只是堆放在一起，那么，这些建筑材料无疑没有任何瑕疵，权利归属也很分明。但当他们结合在一起成为建筑物时，由于价值的极大增值性以及不可移动性（即对公共利益具有妨害之虞），法律开始对他们进行规制，对不符合条件的建筑物进行违法认定。但是这一违法究竟源于建筑材料，还是源于“材料之结合”这一事实呢？答案显然是后者。因为正因为建筑材料进行了结合，其才由动产演变为不动产，其价值才得到极大提升，法律才有必要进行规制。这也解释了对于违法建筑，政府为什么在强制拆除之前会允许相对人主动拆除并自行处理建筑材料，为什么政府强制拆除损毁了建筑材料要进行赔偿。由此推之，虽然相对人对违法建筑物只享有占有的利益，但对建筑材料，无论建筑物是否拆除，其都可以为完全的处分，以其为标的物订立的合同并无效力瑕疵，应当完全有效。

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